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Pubblicata mercoledì 24 gennaio 2001

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Ho il piacere di offrire alla Vs attenzione questo interessantissimo articolo che illustra in modo esauriente la complessa problematica relativa alla multiproprietà anche alla luce del D.Lgs. 09.11.1998 n.427 che forse ha chiarito alcuni punti ma ha creato senz'altro nuove problematiche e ha suscitato ulteriori dubbi.
Il dotto,esauriente ,dettagliato e compiuto articolo del Collega Marco Marianello serve senz'altro come completa ed esaustiva analisi del problema da un punto di vista giuridico generale e in particolare dal punto di vista della tutela dei consumatori nonchè come minuziosa informazione delle relative fonti giuridioche oltre che naturalmente come convincente base di discussione :

"Appunti in materia di multiproprietà e di tutela dei consumatori"

di Marco Marianello :


"a) Natura giuridica

Il Decreto Legislativo n.427 del 9 novembre 1998, emanato in attuazione della Direttiva comunitaria n.47/94/CE, ha regolamentato esclusivamente alcuni aspetti peculiari, concernenti la tutela dell’acquirente di un diritto di godimento a tempo parziale su beni immobili. La previsione normativa dell’istituto, ampiamente influenzata da modelli giuridici stranieri, consente all’interprete di rispondere parzialmente ai numerosi interrogativi sollevati dalla prassi commerciale degli ultimi anni.

Il Legislatore comunitario, non potendo pronunciarsi sulla natura giuridica dell’istituto, dal momento che l’art.222 del Trattato istitutivo lascia inalterato il regime di proprietà esistente nei singoli Stati membri, si è limitato a regolamentare una disciplina limitata della complessa materia, circoscrivendola all’attuazione di un sistema volto a tutelare il contraente c.d. "debole" sia nella fase delle trattative, sia durante la conclusione e l’esecuzione del contratto (1).

Per tali motivi il Decreto Legislativo suddetto lascia aperta una serie di problematiche, oltre ad essere privo, al proprio interno, di un’espressa disciplina transitoria. Risulta, infine, piuttosto arduo coordinare il provvedimento in oggetto con i numerosi interventi legislativi dettati a tutela dei consumatori e con la legge n. 431/98 in materia di locazione ad uso abitativo di immobili urbani.

I criteri distintivi dal contratto di locazione possono consistere, oltre che nella fornitura di servizi aggiuntivi supplementari per la fruizione del bene, anche nel pagamento di un corrispettivo globale (2).

Nel caso in cui il pagamento risulti pattuito in modo rateizzato, però, tale distinzione diviene problematica, soprattutto quando il godimento sia attribuito al beneficiario con carattere di intermittenza durante un determinato periodo dell’anno. La risposta a tali interrogativi deve essere, pertanto, affidata alla speculazione dottrinale, dal momento che il Legislatore, nell’attuazione della Direttiva, si è posto esclusivamente in un’ottica contrattuale, a causa della rilevanza economica della fattispecie e della speculare esigenza di tutela dei consumatori, tralasciando l’aspetto proprietario del complesso fenomeno. Sulla scorta dei modelli flessibili di tutela previsti dai paesi di tradizione anglosassone (law of property) e prescindendo dalle tradizionali garanzie per l’acquirente fornite dal sistema dei diritti reali, si è ritenuto preferibile tutelare i potenziali acquirenti attraverso schemi contrattuali uniformi, volti a garantire la corretta informativa tra le parti, nonché ad assicurare la trasparenza dell’intera operazione (3).

Il dibattito sulla natura giuridica dei diritti di godimento a tempo parziale non consente, allo stato attuale, di propendere per una soluzione univoca, né la generica formulazione contenuta all’interno del D. Lgs. n.427/98, art.1 lett. a), contribuisce a dirimere eventuali incertezze. Il venditore è obbligato ad utilizzare l’espressione multiproprietà nel documento informativo, nella pubblicità commerciale e nel contratto esclusivamente nel caso in cui il diritto che ne forma oggetto sia di natura reale (arg. ex art.4, 1° co.). Il dato testuale, infatti, consente di configurare anche l’ipotesi di diritti turnari di credito ovvero di altri diritti aventi natura personale, con i limiti temporali previsti dall’art.1, lett.d) (4).

E’ possibile, altresì, costituire sul bene oggetto di multiproprietà diritti reali di godimento o di garanzia. Dal momento che l’indivisibilità rappresenta una caratteristica peculiare dell’istituto, l’ipoteca, pur potendo astrattamente iscriversi, non potrebbe mai realizzarsi in una concreta pars quanta, rendendo così inutilizzabile la surrogazione reale prevista dall’art.2825 c.c., mentre ciò risulterebbe possibile nell’ipotesi prevista dagli articoli 38 e seguenti del D.Lgs.1 settembre 1993 n.385 (5).

Le diverse soluzioni ricostruttive prospettate dalla dottrina, pur pervenendo alle conclusioni più disparate, sono nella maggioranza dei casi riconducibili al modello proprietario. Alcuni autori, tuttavia, hanno sostenuto la natura personale del predetto diritto, qualificandolo come una semplice variante del contratto di albergo (6).

La presenza obbligatoria di un gestore del complesso immobiliare, cui corrisponde in modo speculare la sostanziale mancanza di poteri di amministrazione in capo ai singoli multiproprietari, unita alla preponderante importanza economica dei servizi accessori presenti nel complesso costituirebbero, secondo tale opinione, elementi a sostegno della natura personale del diritto de quo. Un insormontabile ostacolo al riguardo è rappresentato dai tradizionali caratteri dell’assolutezza del diritto e dell’immediatezza nella concreta fruizione del bene che ineriscono al godimento da parte del multiproprietario. Altri autori, pur ricomprendendola nell’alveo dei diritti dominicali, assegnano una rilevanza particolare ai limiti propri di tale figura, qualificandoli come una serie di obbligazioni propter rem. Queste ultime, oltre a costituire un numerus clausus ed a sovrapporsi al diritto inerente, non sono sufficienti a qualificare autonomamente la struttura del medesimo, contribuendo esclusivamente ad una sua maggiore specificazione (7).

Parte della dottrina, invece, ha qualificato la fattispecie in oggetto come un’ipotesi di proprietà temporanea, traendo spunto dalla considerazione che nel nostro ordinamento sia già presente una molteplicità di termini finali, astrattamente riferibili a posizioni soggettive di dominio (8).

Tale assunto, anche a prescindere dalla rilevanza di natura sistematica che il carattere della perpetuitas riveste all’interno dei diritti dominicali, non considera il fatto che le suddette posizioni soggettive non sono meramente transitorie, bensì sottoposte a risolubilità. Va rilevato, in primo luogo, come nella multiproprietà il potere di disposizione sia sostanzialmente pieno, competendo all’avente diritto in ogni momento, mentre il godimento del dominus si esplica in una forma ciclica, ovvero sottoposto ad una pluralità indefinita e potenzialmente illimitata di termini iniziali e finali (9).

Soltanto tale ricostruzione sistematica garantisce al titolare una forma di tutela piena nei confronti degli altri multiproprietari e dei terzi, degradando, nel caso di temporaneità del diritto, a mera aspettativa reale connessa al termine iniziale (10).

Neppure la teoria che ha ravvisato in tale istituto un’ipotesi di comproprietà, caratterizzata da alcuni aspetti peculiari, appare convincente (11).

La contitolarità, infatti, costituisce un fenomeno generale e si specifica in una situazione soggettiva caratterizzata da una pluralità di soggetti di fronte all’unitarietà, anche transitoria, della situazione stessa. Per tali motivi essa costituisce uno stato transitorio e reversibile, che il legislatore ha inteso limitare nel tempo (arg. ex art.1111c.c.), mentre la multiproprietà è in re ipsa un diritto soggettivo pieno ed oggettivamente indivisibile. Tale concezione, inoltre, sebbene consenta di giustificare appieno il potere dispositivo del titolare (arg.ex art.1103, comma 1°,c.c.), non permette di conciliare il potere perpetuo ed esclusivo di godimento con l’analogo potere, esercitabile solo ad intervalli, da parte del multiproprietario. Il godimento turnario non può assurgere, nell’ipotesi di comproprietà, ad elemento strutturale dell’istituto, trattandosi soltanto di un semplice criterio interno di fruizione del bene (arg. ex art.1106 c.c.). Accanto a questo regolamento la prassi ne prevede un secondo (c.d. di condominio), riguardante gli obblighi ed i diritti dei multiproprietari sulle parti comuni dell’edificio, nonché i rapporti con il soggetto gestore. In assenza di uno specifico regolamento, infatti, troverebbe applicazione il disposto dell’art.1102 c.c. e, pertanto, l’impossibilità concreta di poter usare il bene da parte dei singoli contitolari. La multiproprietà viene così ad assumere dei tratti fisionomici assolutamente peculiari, in cui la contitolarità inerisce alla struttura oggettiva del diritto, di durata indefinita. Il dato codicistico, ovvero l’occasionalità della comunione rispetto alla posizione di titolarità tipica dei diritti reali, appare in ogni caso insuperabile, dal momento che nella multiproprietà la stessa costituisce una forma permanente di dominio sul bene. L’indivisibilità del bene che ne forma oggetto ed il conseguente vincolo di destinazione (arg.ex art.1112 c.c.) consentono l’indefettibile godimento ciclico e turnario del medesimo. Il superamento di tali discrasie viene effettuato da parte della dottrina tramite un’interpretazione in senso restrittivo dell’art.1112 c.c., ovvero nella stretta accezione in cui il cespite conserva una sua oggettiva utilità soltanto qualora permanga indiviso (arg.ex artt.720 e 722 c.c.) (12).

Nel caso in cui il bene che ne forma oggetto, però, risulti assegnato ad uno soltanto dei multiproprietari, lo stesso non cesserebbe di essere fruibile in concreto, ma solo in quanto destinato all’utilizzo di un diritto di godimento turnario (13).

Secondo una corrente dottrinaria, pertanto, tali caratteristiche specifiche non risulterebbero più catalogabili all’interno delle concezioni tradizionali, nelle quali esclusivamente la dimensione spaziale contribuirebbe all’individuazione dell’oggetto del diritto (14).

In tale ipotesi ricostruttiva il tempo verrebbe ad assumere una rilevanza particolare, dal momento che sullo stesso bene non concorrerebbero una pluralità di diritti concorrenti, bensì distinti diritti di proprietà esclusiva individuate dall’unità di misura temporale. La suddetta teoria, pur presentando aspetti di indubbia originalità, risulterebbe in contrasto con i caratteri fondamentali della proprietà, nonché con la sistematica del Codice Civile.

Altra dottrina ritiene che sia giunto il momento di abbandonare il dogma del numerus clausus dei diritti reali, il quale trae origine esclusivamente dal timore di veder rinascere gli antichi privilegi feudali, ormai superati dalla realtà moderna. Seguendo tale impostazione la multiproprietà dovrebbe essere configurata come diritto reale atipico poiché il Decreto Legislativo n.427/98, per i motivi sopra specificati, non assume un’accezione generale e definitoria, contribuendo a regolamentare esclusivamente lo svolgimento del rapporto contrattuale (15).

Nei paesi di Common Law è particolarmente diffuso il modello del trust nel quale il promotore, cui spetta la titolarità dell’immobile, trasferisce il medesimo ad un trustee (generalmente si tratta di società specializzate nella gestione di immobili) affinché lo gestisca per conto e nell’interesse dei singoli beneficiaries. Questi ultimi, legittimati in base ad un deed of trust a godere di unità immobiliari per determinati periodi dell’anno, pur non essendo proprietari in senso proprio, possono usufruire di rimedi particolarmente incisivi nei confronti del trustee qualora vi sia una violazione del duty of care da parte dello stesso. I medesimi, inoltre, possono esperire azioni recuperatorie nei confronti dei terzi possessori (tracing) ovvero degli acquirenti di mala fede (constructive trust), obbligandoli alla gestione nell’interesse degli stessi beneficiaries. Il sistema di tutela apprestato dal modello del trust ha indotto parte della nostra dottrina a riconoscere la validità e l’elevato grado di sicurezza raggiunto nel Regno Unito in tale settore commerciale, il quale ha trovato compiuta espressione nel Timeshare act inglese del 1992 (16).



b) Aspetti relativi alla tutela del consumatore e problemi di coordinamento con la disciplina settoriale



La particolare rilevanza assunta da tale fenomeno, unitamente alle esigenze di tutela ad essa connesse, hanno indotto il Consiglio d’Europa ad emanare la direttiva n.94/47/CE del 26/10/1994, all’uopo di tracciare le linee essenziali cui avrebbero dovuto uniformarsi i singoli legislatori nazionali nella regolamentazione della complessa materia.

La direttiva de quo si è palesemente ispirata al "Time share act" inglese del 1992 il quale, senza fornire una definizione di carattere sistematico della fattispecie, risulta improntato a caratteri di pragmaticità, facendo riferimento agli scopi concreti perseguiti dalle parti mediante la stipulazione del contratto (17).

Nell’esperienza di Common Law, infatti, il modello adottato consente di riconoscere una maggiore tutela ai diritti dell’acquirente, caratterizzandosi sia per una maggiore flessibilità degli assetti proprietari, sia per una rilevante attenzione prestata alle garanzie contrattuali. L’acquisto di un diritto di multiproprietà immobiliare costituisce, inoltre, per il singolo consumatore un affare di rilevante portata economica, essendo spesso collegato con la stipulazione di contratti collegati di finanziamento.

In alcuni casi, inoltre, le tecniche di vendita e di pubblicizzazione rilevate nella prassi commerciale assumono connotazioni particolarmente aggressive, le quali si abbinano alla stesura di proposte contrattuali difficilmente comprensibili da parte dei non addetti ai lavori. Per tali motivi si è reso necessario assicurare ai consumatori una corretta informazione durante la fase delle trattative, nonché una trasparente redazione della modulistica contrattuale, allo scopo di garantire la libertà di autodeterminazione ed il corretto funzionamento del mercato immobiliare.

L’art.2 prevede a tale proposito l’obbligo, da parte del venditore, di consegnare, ad ogni interessato che ne faccia richiesta durante le trattative, un documento informativo avente i requisiti prescritti dalla norma stessa (arg. ex art.2, comma 1°, lett. a)- l) D.Lgs. n.427/98). La ratio della disposizione consiste nel fornire all’interessato le informazioni necessarie per valutare, nel modo più completo possibile e nel rispetto dei doveri di correttezza e di trasparenza contrattuale, il contenuto economico dell’intera operazione. La necessità di fornire una corretta informazione durante la fase delle trattative è confermata dalla disciplina relativa alle modifiche unilaterali degli elementi contenuti nel documento informativo (arg. ex art.3 D.Lgs. n.427/98).

Occorre rilevare, però, che nel prospetto viene lasciato poco spazio alle informazioni relative alla struttura finanziaria dell’operazione, con le inevitabili conseguenze che potrebbero verificarsi nel caso in cui sia dichiarato il fallimento del venditore anche dopo che sia stata ultimata la costruzione dell’immobile (18).

Secondo parte della dottrina è possibile operare un’ulteriore estensione degli obblighi di informazione facendo riferimento all’art.1337 c.c., nel caso in cui vengano fornite notizie inesatte o reticenti (19). Il sistema di sanzioni previsto dagli articoli 5 e 12 del D.Lgs. n.427/98, pur rafforzando il diritto all’informazione da parte dei consumatori e degli utenti (arg.ex art.1, comma 2°, L.30/07/98 n.281), risulta privo di concrete garanzie sul piano obbligatorio (20).

La direttiva n.94/47/CE, coerentemente a tale impostazione, non è intervenuta ad operare alcuna qualificazione giuridica del diritto, ma ha individuato il nucleo significativo del fenomeno nella tutela del consumatore-acquirente, limitandosi a regolamentare, come si è già evidenziato, gli obblighi di informazione sugli elementi costitutivi del contratto, le relative modalità di trasmissione, le procedure e le modalità di recesso (21) .

Occorre rilevare che il decreto legislativo in esame risulta completamente privo di un’apposita disciplina transitoria e, pertanto, parte della dottrina si è domandata se l’operatività della normativa possa trovare applicazione ai contratti pendenti al momento della sua entrata in vigore.

Secondo il De Nova, tale applicazione immediata dovrebbe limitarsi soltanto a quei rapporti negoziali che abbiano ad oggetto un diritto di credito, stante l’immediata produzione degli effetti traslativi nei contratti che attribuiscono un diritto reale immobiliare (22).

Negli altri casi la tutela dell’aderente può essere realizzata attraverso il ricorso al principio di buona fede nell’esecuzione del contratto (arg.ex art.1, comma 2, lett.c L.281/98) (23) .

Per quanto concerne l’ambito soggettivo di applicazione del contratto, il criterio discretivo tra le figure del venditore e dell’acquirente si fonda, analogamente a quanto previsto dall’art.1469 bis c.c., sulle concrete finalità economiche perseguite dalle parti nell’esercizio della loro privata autonomia (24).

La tutela dell’acquirente non è stata estesa, però, sino al punto di ricomprendervi i rapporti intercorrenti con un alienante privo dei necessari requisiti di professionalità, con il concreto rischio che gli operatori del settore possano sottrarsi alla normativa in esame attraverso il meccanismo della rivendita a terzi. La nozione di consumatore accolta dal legislatore comunitario non consente, invece, di operare un’interpretazione estensiva del concetto di persona fisica sino al punto di includervi gli enti collettivi dotati di un’autonomia patrimoniale imperfetta (25).

Il trasferimento del diritto de quo, invece, può realizzarsi mediante una molteplicità di negozi giuridici, purché risulti rispettato il limite di godimento settimanale ed il periodo di durata triennale del rapporto. Le obiezioni relative alla perpetuitas dei diritti reali non tengono in debito conto, come si è già avuta l’occasione di rilevare, che il legislatore comunitario non si è preoccupato di definire la natura giuridica dell’istituto, ma ha avuto esclusivo riguardo alle conseguenze economiche dell’operazione, rilevando che nella multiproprietà assumono un’importanza preminente i servizi accessori ed organizzativi inerenti alla gestione del complesso immobiliare, i quali richiedono un limite temporale minimo per garantire l’efficienza e l’ammortamento delle strutture. Occorre sottolineare, tuttavia, che la nozione di contratto accolta nel testo legislativo suscita dubbi interpretativi relativamente alla diretta applicabilità delle norme esaminate alle proposte irrevocabili di acquisto, così come previsto nel D.Lgs.n.50/92, stante la esplicita esclusione operata dall’art.3, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n.427/98.

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con la sentenza del 22/04/1999, ha ritenuto che la direttiva 85/577/CE, in materia di contratti stipulati al di fuori dei locali commerciali, sia direttamente applicabile anche ai contratti aventi per oggetto il diritto d'uso a tempo parziale su un bene immobile nei quali il venditore, oltre a costituire e/o trasferire il diritto stesso, si obbliga a fornire servizi connessi di rilevante valore economico. Tale prestazione configura, indipendentemente dalla qualificazione giuridica attribuita al diritto di uso turnario su beni immobili, i contratti de quibus come negozi complessi, nei quali assumono una maggiore rilevanza le prestazioni complementari relative ai servizi. Queste ultime, le quali possono consistere in una serie di prestazioni accessorie, volte a garantire la concreta fruizione e la corretta manutenzione del bene, assumono nella prassi commerciale una rilevanza economica sostanzialmente maggiore rispetto al valore intrinseco del bene immobile. La Corte non precisa, però, le modalità di calcolo di tali valori, la cui difficile estrapolazione si ricava indirettamente dal testo dell’art.1, lett. a) del D.Lgs. n.427/98, il quale opera un espresso riferimento ad un prezzo globale.

Ulteriori problemi di coordinamento sono stati originati dall’entrata in vigore del D.Lgs.n.185 del 22/05/1999, in attuazione della direttiva n.97/7/CE per la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza. L’avvento dei moderni strumenti informatici e telematici, infatti, ha facilitato la vendita di beni o servizi, tramite un sistema di contrattazione a distanza organizzato da un fornitore e rivolto alla generalità degli utenti.

L’art.15 del suddetto decreto prevede una disposizione, la quale testualmente recita che: "Fino all’emanazione di un Testo Unico di coordinamento delle norme del presente decreto con quelle contenute nell'art.9 del D.Lgs.n.50/92 e negli artt.18 e 19 del D.Lgs.n.114/98 si applicano le disposizioni più favorevoli per il consumatore contenute nel presente decreto".

Tale disposizione sembra assurgere al rango di criterio ermeneutico generale e, pur non menzionando espressamente il D.Lgs. n.427/98, deve ritenersi applicabile in via analogica anche al medesimo. Per ciò che concerne gli obblighi informativi ivi previsti all’art.2, occorre rilevare che l’art.3 del D.Lgs.n.185/99 rafforza l’obbligo da parte del professionista di fornire al consumatore un’informazione completa e veritiera, improntata ai criteri generali di correttezza e di buona fede. Tale informazione, oltre ad essere obbligatoria, deve essere preventiva, ossia fornita durante la fase delle trattative e prima di procedere a qualsiasi altra operazione, nonché rivestire i caratteri della trasparenza, della chiarezza, dell’inequivocabilità e della comprensibilità. Il consumatore dovrà poi ricevere conferma scritta delle notizie ricevute o, dietro sua precisa richiesta, su un altro supporto duraturo, essendo in tal modo messo nell’effettiva condizione di vagliare l’offerta ricevuta in tutti i suoi elementi. L’omissione della comunicazione di tutte le clausole contrattuali contenute nella proposta a distanza rende possibile l’esercizio, da parte del consumatore, del diritto di recesso entro tre mesi dal ricevimento della merce se trattasi di beni, oppure dal giorno della conclusione del contratto per i servizi, con modalità analoghe a quelle previste dall’art.5, commi 2 e 3, del D.Lgs. n.427/98.

La disposizione più favorevole al consumatore consiste nel fatto che il dies a quo per esercitare il diritto di recesso decorre a partire dalla consegna del bene e non dalla conclusione del contratto.

Il rigore formale relativo all’esercizio dello jus poenitendi, sostituendosi al tradizionale principio della libertà delle forme, avrebbe la funzione di garantire, secondo parte della dottrina, una maggiore responsabilizzazione del venditore e, per converso, un consenso più ponderato da parte del consumatore (26).

Ulteriori problemi di coordinamento sono posti dall’apparente contrasto tra la disciplina prevista dal D.Lgs n.427/98 e dal D.Lgs.n.50/92 in materia di rimborso delle spese sostenute dal venditore, nel caso in cui il consumatore eserciti il diritto di recesso. Qualora si propenda per l’applicazione del criterio di specialità prevarrebbe la normativa specifica sulla multiproprietà. Argomentando in maniera diversa, ovvero circoscrivendo il D.Lgs.n.427/98 alla stipula di contratti aventi per oggetto il godimento turnario di beni immobili e ritenendo il D.Lgs.n.50/92 una normativa applicabile esclusivamente ai contratti conclusi al di fuori dai locali commerciali, si potrebbero comporre i citati contrasti in base ad un criterio ermeneutico volto a garantire la massima tutela del contraente debole (27).

Un’ulteriore questione, decisa dalla Corte di Giustizia nella predetta sentenza del 22/04/1999, riguarda la possibilità di ritenere applicabile la direttiva 85/577/CE ad un contratto concluso presso il complesso immobiliare oggetto, in tutto o in parte, dell’accordo. Premesso che l’art.1 n.1 della citata direttiva prevede la sua applicazione nel caso di contratti stipulati durante un’escursione organizzata dall’imprenditore al di fuori dei locali commerciali, il problema verte sulla qualificazione giuridica del complesso immobiliare. La ratio della direttiva, secondo il ragionamento seguito dalla Corte, consiste nella tutela della libertà negoziale del consumatore contro le indebite pressioni rivoltegli dal venditore (28).

Nel caso di specie, però, occorre distinguere tra le attività organizzate dal commerciante al fine di indurre il consumatore all’acquisto di beni superflui, da quelle volte a porre in essere un’attività di servizio. La visione diretta dell’immobile rappresenta indubbiamente un servizio, il quale consente al consumatore di procedere ad una valutazione consapevole ed immediata del bene offertogli. La decisione della Corte, invece, favorevole all’applicabilità della direttiva 85/577/CE, si presta ad alcune critiche, in quanto non sembra aver tenuto in debito conto le circostanze del caso concreto. Trattandosi di un’operazione di ingente valore economico, afferente a beni immobili, non si è considerato che la visione diretta del bene risulta più garantista per il consumatore rispetto alla mera visione su un catalogo.

La direttiva suddetta, inoltre, risulta applicabile solo quando il contratto si sia concluso per iniziativa dell’imprenditore il quale, ricorrendo alle più abili ed aggressive strategie di marketing commerciale, abbia indotto il consumatore a non apprezzare consapevolmente le conseguenze del proprio comportamento ed abbia influenzato la libera determinazione di quest’ultimo (29).

Il legislatore, inoltre, appresta una serie di sanzioni civilistiche al fine di rendere effettivi gli obiettivi di trasparenza contrattuale e di protezione dell’acquirente nel contratto di multiproprietà immobiliare. L’art.3 prescrive, analogamente all’art.1 della Legge 9/12/1998 n.431, il requisito della forma scritta a pena di nullità, ancorché il contratto abbia ad oggetto diritti personali di godimento infranovennali. Parte della dottrina si domanda, inoltre, se il rispetto del requisito formale debba essere esteso anche alle violazioni delle indicazioni contenute nell’art.3, comma 2, il quale rinvia alle previsioni contenute nell’art.2. Ciò risulta di indubbia evidenza nel caso in cui gli elementi predetti mirino alla determinazione della causa o delle prestazioni dovute dalle parti (30).

Occorre precisare che alcune omissioni, alle quali l’art.5, comma 2, ricollega l’esercizio del diritto di recesso da parte dell’acquirente, sembrano riguardare elementi la cui mancanza dovrebbe comportare la nullità del contratto per indeterminabilità dell’oggetto (31).

Per salvaguardare la validità del negozio ed il conseguente diritto di recesso da parte del consumatore, quindi, è necessario che l’oggetto del contratto risulti determinabile attraverso il ricorso alla relatio sostanziale con il documento informativo previsto dall’art.2. Il rigore formale dell’art.3, comma 1, pertanto, deve essere interpretato in un’accezione estensiva, ammettendosi il ricorso all’integrazione esterna del contenuto delle prestazioni negoziali. Di più difficile coordinamento risulta la disposizione contenuta nell’art.5, comma 2, con quella prevista dagli artt.17 e 40 della L.28/02/1985 n.47, nonché con l’art.3, comma 13 ter, della L. 26/06/1990 n.165. Si deve ritenere che l’omessa indicazione nel contratto degli estremi della concessione edilizia non comporti l’invalidità del medesimo soltanto qualora il provvedimento concessorio risulti già stato rilasciato al momento della stipula; in ogni altro caso il contratto dovrà ritenersi nullo (32).

Le ipotesi di nullità previste da tali leggi speciali, infatti, traggono la loro ratio ispiratrice dall’esigenza di soddisfare superiori interessi pubblici, volti a garantire la regolarità urbanistica e fiscale degli immobili. E’ possibile provvedere, in deroga ai principi generali, ad una sanatoria di tale invalidità mediante un atto unilaterale successivo di conferma (arg. ex art.17 L. 47/85).

Nelle ipotesi di invalidità previste dagli articoli 7 e 9 ci troviamo di fronte, invece, ad un nuovo uso di tale sanzione, utilizzata dal legislatore per attuare un ordine pubblico di protezione nei confronti di determinati soggetti o categorie sociali particolarmente deboli da un punto di vista economico e privi di un concreto potere contrattuale.

Tale tendenza si manifesta sia mediante la regolazione dei rapporti economici intercorrenti tra i privati, fissando i requisiti minimi del testo negoziale, sia collegandosi alle altre previsioni normative a tutela dei consumatori (art.1469 quinquies, comma 3, c.c.; art.10 D.Lgs. n.50/92; art.127 D.Lgs.1/9/93 n.385).

Il coordinamento tra gli artt.1421 e ss. del codice civile e gli articoli de quibus, pertanto, deve avvenire in modo conforme all’esigenza di protezione del contraente debole sopra enunciata.

Gli articoli 7 e 9, quindi, configurano fattispecie sanzionabili mediante l’esperibilità di un’azione di nullità relativa, dal momento che una loro diversa qualificazione finirebbe per favorire il soggetto alienante il quale, per sottrarsi ad un affare economicamente non vantaggioso, potrebbe invocare la nullità della clausola e la sua essenzialità per la conclusione del contratto ai sensi dell’art.1419, comma 1, c.c..

La necessità di procedere ad una revisione sistematica del concetto "classico" di nullità, quale ipotesi di reazione dell’ordinamento a comportamenti negoziali contrari a valori fondamentali, è stata confermata dal D.Lgs.n.185/99, il cui art.11 sancisce la irrinunciabilità dei diritti del consumatore e, conseguentemente, prevede la nullità di "ogni pattuizione in contrasto con le disposizioni del presente decreto". Le nuove esigenze di protezione del consumatore, unite alla previsione di ipotesi di nullità relativa dallo stesso azionabili e da fonti eteronome di integrazione del contratto, inducono ad una profonda riflessione sul ruolo assunto dall’autonomia privata all’interno della società moderna.

Un ulteriore dilemma concerne le modalità di esercizio del diritto di recesso, dal momento che l’ambito di applicazione della normativa si estende anche ai contratti preliminari (arg.ex artt.1 e 5 del D.Lgs.n.427/98). E’ ammissibile, in linea teorica, per il consumatore poter recedere dal contratto definitivo anche nel caso in cui lo stesso non abbia provveduto ad esercitare il relativo diritto successivamente alla stipula del contratto preliminare?

Secondo parte della dottrina la risposta non può che essere negativa, qualora si faccia ricorso sia all’argomento esegetico, sia ai principi generali dell’ordinamento(33).

L’art.5 della direttiva 94/47/CE, infatti, sancisce l’alternatività dei due contratti, consentendo al consumatore di recedere ad nutum entro 10 giorni dalla sottoscrizione del contratto definitivo o del contratto preliminare unitamente al divieto, per la controparte, di ricevere acconti (arg ex art.6 D.Lgs.n.427/98). L’ammissibilità del doppio recesso, in ultima analisi, consentirebbe al promissario acquirente di adempiere con assoluta discrezionalità all’obbligazione assunta nel negozio preparatorio.

La ratio della legge, infatti, è volta ad evitare che il contraente debole, di fronte alle aggressive tecniche di marketing commerciale attuate dalla controparte, possa essere indotta a stipulare il relativo contratto in modo incauto e senza ricevere le necessarie informazioni. Per tali motivi, trascorso lo spatium deliberandi senza aver esercitato il diritto di recesso, il consumatore non può ritenersi sorpreso dalla stipula di un contratto definitivo, il quale contiene le medesime pattuizioni inserite all’interno del preliminare e costituisce adempimento dell’obbligazione precedentemente assunta. Trattandosi dell’alienazione di diritti reali o personali di godimento ultranovennali può porsi, inoltre, nella pratica il problema di garantire adeguate forme di pubblicità al suddetto diritto di recesso. Tale dichiarazione, pur essendo priva dei requisiti previsti dall’art.2656 c.c., dovrebbe essere annotata a margine della relativa nota, al fine di salvaguardare il principio della continuità delle trascrizioni. E’ da notare, infine, che il recesso del consumatore estende i suoi effetti (arg. ex art.8 D.Lgs.n.427/98) anche al contratto collegato di finanziamento, stipulato con il venditore o con un terzo e strumentale per potere procedere all’acquisto dell’immobile (34).

Al fine di garantire l’effettività del suddetto rimedio dovrà necessariamente essere adottata un’interpretazione estensiva sia del collegamento negoziale esistente tra il contratto principale e quello di finanziamento, sia del requisito dell’accordo tra il venditore ed il terzo (35).

Rilevante è, altresì, l’imposizione al venditore dell’obbligo di prestare, a pena di nullità, una fidejussione bancaria o assicurativa a garanzia dell’ultimazione dei lavori, con esclusione della previa escussione del debitore garantito (arg.ex. art.7 D.Lgs.n.427/98). La formulazione di tale disposizione deve essere necessariamente coordinata con quella contenuta nell’art.2, n.3, lett.d), dovendo dipendere l’invalidità del contratto non dall’omessa menzione della garanzia personale, ma dalla sua mancata prestazione da parte dell’alienante (36).

La fidejussione de quo deve garantire, oltre al compimento delle opere necessarie all’ultimazione dei lavori, anche la restituzione dei rimborsi relativi a pagamenti già eseguiti. La norma non considera, pertanto, il rilevante aspetto dell’esecuzione dei lavori a regola d’arte, nonché la mancata necessarietà del requisito della clausola "a prima richiesta", mediante la quale potevano essere coperti tutti i rischi connessi e conseguenti alla complessa operazione economica. Il sistema di tutela è ulteriormente rafforzato dall’espressa previsione della nullità di tutte le clausole contrattuali e/o dei patti aggiunti di rinuncia da parte dell’acquirente ai diritti previsti dal decreto legislativo de quo, unitamente alle pattuizioni che escludono o limitano la responsabilità del venditore (arg. ex art.9 D.Lgs.n.427/98).

L’art.10 sancisce l’inderogabilità della competenza territoriale e la individua nel luogo di residenza o di domicilio dell’acquirente, non potendo essere considerato tale il domicilio speciale eletto nel contratto (37).

La norma predetta, tuttavia, non dovrebbe escludere la validità delle clausole compromissorie stipulate a tale riguardo (38).

L’art.11 dispone, al fine di evitare una facile elusione della normativa, che le condizioni di tutela ivi previste si applicano anche nel caso in cui le parti abbiano scelto di regolamentare i propri rapporti operando un espresso rinvio ad una legislazione straniera, purché l'immobile oggetto del contratto risulti ubicato nel territorio dello Stato.

Possiamo affermare, in conclusione, che il sistema normativo delineato dal D. Lgs. n.427/98 risulta improntato a principi di trasparenza contrattuale, i quali spingono le imprese venditrici a chiarire maggiormente il contenuto delle clausole negoziali dalle stesse predisposte.

Restano, purtroppo, ancora non adeguatamente affrontati i problemi relativi al coordinamento tra la disciplina de quo e le altre disposizioni a tutela dei consumatori, alla natura giuridica dell’istituto ed alla più intensa garanzia degli acquirenti contro il rischio di frode o di fallimento della controparte, i quali sono rimessi alla libera valutazione degli operatori e degli interpreti (39)."







"NOTE:



De Marzo, L’ambito applicativo della nuova disciplina, in Corr. Giur., 1999, pag.17.
De Nova, La multiproprietà, 1999, pag.7.
Smorto, La multiproprietà e la tutela dei consumatori, in Eur. e dir. priv., 1999, pag.279 e ss..
Morello, Diritti di godimento a tempo parziale su immobili, in I contratti, 1999, pag.58.
Santoro Passarelli, Multiproprietà e comproprietà, in Riv.trim.dir.e proc.civ.,1984, pag.27.
Granelli, Le cosiddette vendite in multiproprietà, in Riv.dir.priv., 1979, pagg.686 e ss..
Calliano, La multiproprietà, in Tratt.dir.priv., 1982, pagg.229 e ss..
Lezza-Salvarolo, Un modello di proprietà, in Riv.giur.ed., 1977, pag.17; Pelosi, Multiproprietà,
in Riv.dir.civ., 1983, II, pagg. 463 e ss..

Alpa, Aspetti e problemi attuali della multiproprietà, in Giust.civ., 1982, II, pag.95.
(10) Smorto, Op.ult.cit., pag.288.

(11) Alpa-Fasiello, La multiproprietà, 1993, pagg. 23 e ss.; Santoro Passarelli, Op.ult.cit., pag.19.

(12) Pelosi, Op.ult.cit., pag.464.

(13) Alpa-Fasiello, Op.ult.cit., pagg.80 e ss..

(14) Confortini, La multiproprietà, 1983, pagg.2 e ss..

(15) Gerbo, Il problema della tipicità dei diritti reali, in Notaro, 1998, pagg.37 e ss..

Natucci, La tipicità dei diritti reali, 1988, pag.153.

(16) Candian-Gambaro-Pozzo, Property, 1992, pagg.3 e ss.; Morello, Multiproprietà, 1994, pag.500.

(17) Smorto, Op.ult.cit., pagg.293 e ss..

(18) Morello, Diritti di godimento a tempo parziale su immobili, in I contratti, 1999, pag.64.

(19) Benatti, Culpa in contrahendo, in Contratto e impresa, 1987, pagg.261 e ss..

(20) Alpa, La legge sui diritti dei consumatori, in Corr.Giur., 1998, pagg.1001 e ss..

(21) Smorto, Op.ult.cit., pag.298.

(22) De Nova, Op.ult. cit., pagg.4 e ss..

(23) Ciatti, Il recepimento della direttiva comunitaria, in Contratto e impresa, 1999, pag.521.

(24) De Marzo, Op.ult.cit., pag.18.

(25) Troiano, Gli enti pubblici come professionisti e come consumatori, in Le nuove leggi civ.

comm., 1997, pagg.851 e ss..

(26) Chinè, Il consumatore in Diritto privato europeo, 1997, I, pag.175.

(27) Alpa – Chinè, Protezione del consumatore nel diritto civile in Digesto civ., 1997, pag.541.

(28) Canale, Commentario al D.Lgs. n.50/92, in Le nuove leggi civ.comm., 1993, pagg.182 e ss..

(29) Di Ciommo, nota a C.G.C.E. del 22/04/99, in Foro it., 1999, V, pag.238.

(30) Morello, Op.ult.cit., pag.66.

(31) Giuggioli, La multiproprietà, 1999, pag.34.

(32) Ciatti, Op.ult.cit., pag.526.

(33) Calò, Recesso e recessi nella multiproprietà, in Riv. del notariato, 1999, pag.313.

(34) De Nova, Op.ult.cit., pag.74.

(35) De Marzo, Op.ult.cit., pag.23.

(36) Ciatti, Op.ult.cit., pag.528.

(37) Giuggioli, Op.ult.cit., pag.79.

(38) Morello, Op.ult.cit., pag.69.

(39) Morello, Multiproprietà, 1994, pag.524."