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Pubblicata sabato 07 aprile 2001

Monografia reperita in:
www.giust.it

n. 10 - 2001


A. B. FEDELE MAROTTI
(Avvocato)

La discrezionalità della P.A. nell'esecuzione di provvedimenti
giurisdizionali attinenti a rapporti di lavoro privatizzati.

(note a margine di TRIBUNALE DI BARI, SEZ. LAVORO -
Ordinanze 31 luglio 2000 e 3 ottobre 2000)



1. In regime di giurisdizione esclusiva amministrativa, l'esecuzione del
provvedimento del Giudice in materia di pubblico impiego (1) era
condizionata dal potere discrezionale dell'Amministrazione di perseguire
prioritariamente l'interesse pubblico (2).

Il tema trovava riscontro nella più ampia problematica della "effettività"
del giudicato del Giudice nei rapporti con al Pubblica Amministrazione in
termini di potere di assunzione di provvedimenti coercitivi.

Invero, in diritto civile, trova applicazione, a regime, l'istituto della
esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.) che ha attuazione
generalizzata, non solo in caso di inadempimento di un contratto
preliminare, ma in qualsiasi ipotesi di violazione di obblighi a contrarre
(siano di fonte legale o negoziale), tanto per i contratti aventi efficacia
obbligatoria che reale (4).

Nonostante il carattere generale dell'istituto, tuttavia, la
giurisprudenza più antica si esprimeva in modo pressoché unanime nel
dichiarare inammissibile l'esecuzione specifica di un contratto preliminare
stipulato dalla Pubblica Amministrazione (5) ritenendo che ciò comporti una
illegittima intrusione nella sfera riservata all'attività amministrativa.

Siffatta costruzione non era condivisa dalla dottrina che, acquisito il
presupposto della posizione paritaria dei contraenti (scaturente dalla
onerosità del contratto), ha escluso - a corollario - l'esercizio legittimo
di un potere di autotutela ed il ricorso a poteri autoritativi; di
conseguenza ha ritenuto applicabili le norme di diritto privato (e quindi
anche l'art. 2932 c.c.) per l'esecuzione di atti che la P.A. abbia posto in
essere iure privatorum.

Sicchè (per l'orientamento dottrinario richiamato) le lesioni del diritto
soggettivo risultano tutelabili davanti al Giudice ordinario, anche con
domanda di esecuzione in forma specifica, atteso che la sentenza che tenga
luogo del contratto non concluso non incide su attività pubblicistiche
dell'amministrazione.

La ricostruzione dogmatica schematicamente sopra descritta ha sotteso una
corretta ridefinizione della distinzione diritto soggettivo - interesse
legittimo (6), concludendo per la non "degradabilità" (per carenza del
relativo potere) delle posizioni di diritto soggettivo (ed in particolare di
quella del promissorio, acquirente per effetto di un provvedimento di revoca
della deliberazione a contrattare) per effetto di atto autoritativo della
P.A.

La Corte di Cassazione, tuttavia, non ha accolto i rilievi della dottrina
ed ha consolidato la giurisprudenza di merito, sull'assunto che il contratto
preliminare è fonte di un obbligo di fare (e cioè della prestazione del
consenso alla conclusione di un contratto definitivo) e che ai sensi
dell'art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E., il giudice ordinario non
può (in ossequio al principio della separazione dei poteri) condannare la
Pubblica Amministrazione ad un facere.

L'ordine del giudice, secondo questa tesi, concretizzerebbe un obbligo
incoercibile, restando riservato all'apprezzamento discrezionale della P.A.,
la scelta del comportamento che la stessa ritiene rispondere maggiormente al
pubblico interesse.

Sicchè, per la giurisprudenza dominante, il giudice che, sostituendosi
all'autorità amministrativa pronunci una sentenza che possa produrre gli
effetti del contratto che la P.A. abbia ritenuto di non concludere, al fine
difetta di giurisdizione (7).

Solo in tempi più recenti (8) la Cassazione ha sostenuto, tuttavia, che
l'azione di esecuzione in forma specifica nei confronti della P.A. sia
ammissibile, ma con il limite (che deriverebbe dall'applicazione della norma
da ultimo citata) che la sentenza non produrrebbe effetti costitutivi ma un
semplice accertamento degli effetti prodotti dal contratto preliminare.

La Corte ha così superato la preclusione di condannare la P.A. alla
esecuzione in forma specifica, nel senso che la sentenza ex art. 2932 non
condanna ad un facere, bensì ha solo il fine di attuare la situazione
giuridica che si sarebbe realizzata con la conclusione del contratto.

Secondo questa ultima tesi il Giudice non si sostituisce all'inadempiente
nello svolgimento di un'attività negoziale ma produce, attraverso la
sentenza, gli effetti del contratto non concluso e cioè il risultato che già
le parti avevano previsto di conseguire.

Poiché questo orientamento, così come concepito in una prospettiva
"dichiarativa", non vincola la P.A. quest'ultima conserva il potere di
scegliere se sia più conforme al pubblico interesse adempiere al contratto
preliminare ovvero incorrere nella responsabilità per inadempimento; di
conseguenza nei rapporti con l'Amministrazione pubblica il contratto
preliminare darebbe luogo ad un vincolo meno intenso di quanto non accade
nei rapporti iure privatorum, che impedisce di conseguire mediante la
pronuncia giudiziale gli effetti derivanti dal contratto definitivo (9).

Tuttavia, benchè superato l'orientamento restrittivo scaturente dalla
impossibilità della condanna al facere, la prospettiva "dichiarativa"
dell'ordine del Giudice non evolve il quadro normativo di riferimento,
perché persiste il più che un dato, un vuoto normativo che consolida la P.A.
quale titolare di un potere discrezionale anche nei rapporti iure
privatorum.

Sicchè, seguendo quest'ultima costruzione giuridica, ai fini di dare
attuazione concreta all'ordine del Giudice necessitava introdurre nel nostro
ordinamento, una specifica previsione di azione di adempimento, diretta ad
ottenere una condanna dell'Amministrazione a provvedere o una sentenza
comunque produttiva degli effetti del provvedimento richiesto, come previsto
dalla legislazione di altri stati europei (10).

In sintesi nella elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale la rilevante
sussistenza (anche) di rapporti paritari tra p.a. e privati non superava
l'ostacolo normativo rinveniente dal vincolo dell'ex art.4 L. 20 marzo del
1865 n. 2248 all. E, sicchè si imponeva una ridefinizione dell'istituto in
termini normativi.

2. Anche in regime di "pubblico impiego" la giurisprudenza riconosceva
posizioni paritarie nel rapporto tra P.A. e dipendente, allorquando
"l'organo di gestione di una p.a. provvisto di ampi poteri discrezionali,
sia venuto nella determinazione di autodisciplinare l'esercizio", atteso che
anch'esso "è tenuto ad osservare le regole che si è dato, le quali assumono
carattere vincolante." (11).

Tanto trovava applicazione in materia di indebito, con necessità per
l'amministrazione di preventiva rimozione dell'atto "per poter disporre il
recupero dell'indebito". (12)

Soprattutto il principio aveva trovato applicazione anche in materia
concorsuale ed in relazione alla fattispecie oggetto di commento; rilevava,
infatti, la giurisprudenza amministrativa come fosse "illegittima la
delibera d'indizione di un concorso pubblico, ove si rendano disponibili
posti entro il biennio dalla pubblicazione della graduatoria di merito e
l'amministrazione comunale si sia determinata con un atto regolamentare di
avvalersi della facoltà, attribuitale dall'art. 24 comma 15, d.P.R. 25
giugno 1983 n. 347, di dar corso alla nomina di candidati idonei ma non
vincitori di precedenti concorsi, avendo l'amministrazione novato una
potestà discrezionale in attività vincolata mediante un atto di
autoregolamentazione" (13)

Ma in fase di esecuzione del provvedimento giurisdizionale per così dire
"ricompariva" la potestà discrezionale della P.A. e la tutela della
posizione giuridica del dipendente in relazione all'interesse pretensivo
finiva "compressa", se non del tutto "evanescente".

Con l'avvento della c.d. privatizzazione (recte: contrattualizzazione) del
lavoro pubblico, pur non essendosi realizzata la piena assimilazione
nell'ambito del genus lavoro subordinato del lavoro pubblico e di quello
privato, si riscontra una diversa disciplina del rapporto di lavoro pubblico
con impianto paritario e conseguente miglior considerazione dei profili
contrattuali.

Soprattutto in relazione alla giurisdizione, come dato innovativo di
carattere processuale, ma con innegabili riflessi sul piano sostanziale.

Ciononostante, per le ragioni suesposte, anche in regime di
privatizzazione restava, comunque, irrisolto il descritto "vuoto" normativo
che riconfermava, in carenza di norma specifica, la carenza di potere del
giudice nel dettare provvedimenti effettivamente vincolanti per il datore di
lavoro pubblico.

A tanto ha posto rimedio, per lo specifico ordinamento di settore,
l'art.68 del D.Lgs n.29/93 (come modificato dal D.Lgs n.80/98, come
sostituito prima dall'art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall'art. 29
del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall'art. 18 del d.lgs
n. 387 del 1998), trasfuso nell'art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La
norma citata non è solo il corollario processuale della riconduzione del
lavoro pubblico nell'ambito dei rapporti paritari, ma conferisce al Giudice
quel potere di adottare provvedimenti con efficacia costitutiva, tali da
superare il difetto di giurisdizione in ordine all'obbligo di facere,
scaturente dall'allegato E; sicchè la posizione del lavoratore pubblico ha
attualmente più tutela, per lo specifico profilo, di altro contraente
privato che operi in relazione con la P.A. in un regime paritario.

3. La norma applicata nei precedenti giurisprudenziali commentati, ha una
portata così complessa da renderne farraginosa la concreta applicazione in
relazione alla sopravvivenza del "binario" diritto soggettivo / interesse
legittimo.

Invero, posto che in materia di conferimento di incarichi dirigenziali la
posizione del dipendente è configurabile come di interesse legittimo, ad
avviso di chi scrive il tenore della stessa, secondo un meccanismo normativo
di ripartizione di giurisdizione che impernia il D.Lgs n.80/98, individua un
criterio di devoluzione esclusiva della giurisdizione per materia; così si
esprime il comma 1 dello stesso articolo, nel disposto combinato di cui al
comma 4 (14).

Ma lo stesso comma primo, ultimo capoverso, nello stabilire che permane
una giurisdizione, sia pure residuale, del Giudice Amministrativo spiega
come la giurisdizione esclusiva del Giudice del Lavoro trovi poi
applicazione limitatamente alle materie indicate nello stesso comma (15).

Premesso che non può escludersi che anche nel rapporto di lavoro pubblico
privatizzato possano sussistere posizioni autoritative della P.A. che non
trovino riscontro diretto nella relazione contrattuale e paritetica del
rapporto (16) (si pensi, ad esempio, al conferimento di determinati
incarichi che non siano di carattere dirigenziale e non attengano
direttamente al rapporto di lavoro), ad avviso di scrive, per quelle
limitate controversie che possono sorgere al di fuori del novero delle
previsioni di cui alla stessa norma, si applicherà il criterio a regime di
cui all'art. 4 L. 20 marzo del 1865 n. 2248 all. E, stabilendo se la
posizione del dipendente sia di interesse legittimo o di diritto soggettivo.

Nelle stesse materie la norma non prevede solo un potere per così dire
"negativo" del Giudice di disapplicare l'atto amministrativo ma, attuando
nei termini sopra descritti la previsione di cui all'art. 2932 c.c. sancisce
la facoltà dello stesso giudicante di adottare " nei confronti delle
pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento,
costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati" sino
a consentire effetti diretti della pronunzia giurisprudenziale: "le sentenze
con le quali riconosce il diritto all'assunzione ovvero accerta che
l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali,
hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di
lavoro" (art.68 cit. comma 2).

4. E tali poteri hanno trovato attuazione nelle pronunzie oggetto di
commento.

Si è contestato l'orientamento giurisdizionale di cui è testimonianza in
relazione alla compressione dei poteri discrezionali della p.a. con
riferimento allo specifico quadro normativo di riferimento dell'ordinamento
di settore (17).

Chi scrive ritiene di non condividere siffatta elaborazione.

Invero, si verta o meno in tema di giurisdizione esclusiva, l'efficacia
della norma è limitata, a parte i casi normativamente individuati, (le
controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca
degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle
concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e
corrisposte) a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, sicchè il
precetto non potrà operare in carenza di siffatta posizione.

Sotto tale profilo la disposizione, trasfusa sul piano sostanziale,
esprime il senso della effettiva rilevanza della privatizzazione del
rapporto di lavoro pubblico, e cioè del dato reale (occultato dalla natura
autoritativa attribuita al datore di lavoro) che il rapporto di lavoro
pubblico è un rapporto contrattuale.

Ciò premesso occorre stabilire se il Giudice ha il potere di adottare
provvedimenti coercitivi anche in presenza di poteri discrezionali della
P.A.

Ad avviso dello scrivente la risposta è positiva.

La discrezionalità, invero, non comporta necessariamente una
corrispondente posizione di interesse legittimo.

A sostegno dell'elaborazione dottrinale che ha distinto la discrezionalità
tecnica da quella politica ed ha evidenziato il carattere non vincolante
dell'esercizio della prima in ordine al configurarsi di posizioni di diritto
soggettivo, in subiecta materia può essere utilmente richiamato
l'orientamento giurisprudenziale in tema di controversie promosse da
dipendenti di enti pubblici economici, utile in regime di "privatizzazione".

A conferma, dunque, "la circostanza, infatti, che determinati
comportamenti di un ente pubblico economico, nell'ambito della gestione del
rapporto di lavoro con i propri dipendenti, siano caratterizzati da
meccanismi di valutazione o scelta con margini di discrezionalita', non osta
a che il giudice ordinario, cui sono devolute le controversie inerenti a
quel rapporto di lavoro, sia competente a sindacare la legittimita' di tali
atti e comportamenti, sia in relazione alle regole generali della
correttezza e della buona fede fissate dall'art. 1175 e dall'art. 1375 c.c.,
sia in relazione al rispetto delle prescrizioni formali e sostanziali
dettate dalla legge o dalla contrattazione collettiva, atteso che i medesimi
configurano espressione non di un potere amministrativo, in collegamento con
la difesa di superiori interessi di ordine generale, ma di un potere
privatistico, del tutto analogo a quello spettante a qualsiasi altro
imprenditore nel settore privato". (18)

Anche sotto profilo l'orientamento del Giudice di Bari appare non lesivo
dei poteri di organizzazione della P.A. e conforme non solo al dettato
normativo ma anche ai principi che presiedono l'ordinamento di settore.

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(1) Cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV ,10.08.2000 n. 4459, in Cons.
Stato 2000, I, p.1862

(2) Ulteriore limite alla esecuzione dei provvedimenti del Giudice
Amministrativo scaturiva ai fini della effettività del comando dalla
rilevanza che l'ordinamento riconosceva nel processo amministrativo al
giudicato; siffatta rilevanza, a tenore dei primi provvedimenti
giurisprudenziali, ssussite anche nel regime introdotto dall'art. 10 della
L. n. 205/2000 (cfr: T.A.R. Toscana sez. II, 7 novembre 2000, n. 2281 in TAR
Toscana 2000).

(3) Per un'ampia disamina sulle fattispecie di esecuzione forzata ai danni
della P.A. Giancarlo Montedoro: L'esecuzione forzata ed il giudizio di
ottemperanza nei confronti della pubblica amministrazione, in
www.dirittoitalia.it <http://www.dirittoitalia.it.

(4) Cfr. Cass. n.872/1966 e n. 5278/1977

(5) Cfr. Cass. n. 1540/1989.

(6) "Una relazione tra privato e P.A. in tanto sia configurabile come
diritto soggettivo, in quanto una norma di legge strutturi la relazione in
termini di diritto soggettivo/obbligo; negli altri casi potrà sussistere una
posizione attiva del privato di interesse protetto o semplice.

Per la proprietà commutativa siamo portati a ritenere che ogni qualvolta
la P.A. abbia una posizione di obbligo la parte privata sia portatrice di un
diritto soggettivo.

Si perviene, così (in maniera anche empirica) alla percezione di due
distinte possibili relazioni tra privato e P.A. con configurazione di due
diverse posizioni attive del privato, il quale nella relazione paritaria è
titolare di un diritto soggettivo, in quella potestativa di un interesse
legittimo.

La ricostruzione empirica prospettata ha una sua finalità: dimostrare come
diritto soggettivo ed interesse legittimo siano posizioni strutturalmente e
funzionalmente divergenti, assolutamente non affini.

A corollario possiamo ritenere che diritto soggettivo ed interesse
legittimo siano più in generale categorie giuridiche ontologicamente
distinte ed assolutamente difformi, non associabili.

Ad ulteriore corollario possiamo escludere ogni progressione tra le due
posizioni, con consequenziale inesistenza di posizione intermedie o affini.

Possiamo quindi licenziare serenamente le nozioni di "diritto affievolito"
e "diritto soggetto ad espansione" come categorie astruse, prive di
riscontro nella relazione naturalistica e giuridica.

In luogo di queste desuete categorie è più corretto distinguere gli
interessi legittimi pretesivi (quando l'oggetto della relazione è una
pretesa del privato che soggiace alla potestà) ed interessi legittimi
oppositivi ( qualora il potere autoritativo della P.A. incida su un
interesse consolidato del privato)". A.B. Fedele Marotti: stralcio dalla
dispensa per la scuola di formazione professionale della "Fondazione Scuola
Forense di Bari, "La risarcibilità dell'interesse legittimo ed il D.Lgs.
n.80/98: Appunti per una ricostruzione dogmatica", Lezione tenuta il
30.10.00.

(7) cfr: Cass. 31/1/1952, n. 269, in Foro amm. 1952, II, 1, 58 e in Foro
it. rep. 1952, voce Amministrazione dello Stato, n. 105; Cass. 9/12/1960, n.
3214, in Giust. civ. 1961, I, 435 e in Foro it. 1961, I, 951, con nota
critica di Montesano, Obblighi di fare e azioni civili contro la pubblica
amministrazione; Cass. 5/4/1966, n.872, in Foro it. 1966, I, 950; in
termini: App. Genova 21/3/1961, in Foro it. rep. 1963, voce Amministrazione
dello Stato, n.116; App.di Palermo 7/12/1967, in Giur. sic. 1968, 799.

(8) Cass. 26/5 n. 1858 1969 in Giur. It. 1970, I, 186, con note di La
Valle; in Foro it. 1969, I, 2179, con note di Di Nanni; in Giust. Civ. 1970,
I, 139 con note di Annunziata, Sulla pretesa incoercibilità dell'obbligo
della p. a. di stipulare il contratto definitivo.

(9) Contra: Pret. Mil. 18 /3 /1966 quando si controverta su rapporti in
cui la p.a. abbia agito iure privatorum; in termini Trib. Avellino 27 /12/
1971 in Giur. Merito 1972, III, 138, con nota di Andreani, Considerazioni
sulla c.d. esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un
contratto.

In Germania ad esempio, l'art. 42 del VWGO del 21/12 /1960 modificato
dalla legge del 17/12/1990 prevede un'azione di condanna -
verpflichtunsklage - che consente di agire in giudizio per la condanna dell'
amministrazione all'emanazione di un atto amministrativo rifiutato od
omesso.

Tale azione è stata prevista nella proposta di riforma del processo
amministrativo dall'art. 3, lett. e, dell'O.d.l. n. 788 approvata dalla
Camera dei Deputati nella seduta del 12/10/1989, trasmessa al Senato e
discussa in Comitato ristretto dalla 1° Commissione Affari Costituzionali; i
lavori non si conclusero entro i termini della legislatura

(11) Corte Conti sez. contr., 20 maggio 1994, n. 35 in Cons. Stato 1994,
II,1695; T.A.R. Lombardia sez. I, Milano, 23 aprile 1990 n. 260 in T.A.R.
1990, 2507; T.A.R. Piemonte sez. II, 24 maggio 1986 n. 277 in Foro amm.
1986, 2479.

(12) Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422 in Rass. avv. Stato 1987,
I,357; Cons. Stato sez.IV, 14 luglio 1987 n. 422, in Foro amm. 1987, 1725 .

(13) T.A.R. Lombardia sez. Brescia, 27 maggio 1987 n. 521 in Foro amm.
1987, fasc. 11.

(14) 1. "Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del
lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze
delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1 comma 2, ad eccezione
di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le
controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca
degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle
concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e
corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti.
Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li
disapplica, se illegittimi.....

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le
controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione
esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui
all'articolo 2 commi 4 e 5 del presente decreto, ivi comprese quelle
attinenti ai diritti patrimoniali connessi».

(15) "L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto
amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del
processo".

(16) In senso conforme: Tribunale di Rimini, 13.07.00 (in Il lavoro nella
Pubblica Amministrazione, p.1128 /00 con commento di Monica Navilli) per il
quale la giurisdizione del giudice ordinario non si estende alla domanda di
scorrimento di graduatoria per concorso versando l'aspirante in una
posizione di interesse legittimo.

Se il principio appare condivisibile lo stesso appare erroneamente
applicato al caso di specie nel quale ad avviso dei precedenti commentati
sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice del lavoro.

(17) Sull'ordine del Giudice che impone il ricorso allo scorrimento dello
graduatorie: Luigi Oliveri Nota all'ordinanza del giudice del lavoro di Roma
3 gennaio 2001 sull'utilizzo obbligatorio delle graduatorie degli idonei dei
concorsi pubblici, in www.giust.it <http://www.giust.it. n. 01-2001.

(18) Cfr. da ultimo Cons. Stato Sez.IV 9 aprile 1999 n.601 in Cons. Stato
99, I, 584.

(19) Cassazione Civile, Sez. Unite n° 1 del 5/01/89.



(Si ringrazia l'avv. Roberto D'Addabbo per aver segnalato i precedenti
giurisprudenziali oggetto di commento).





PRETURA DI BARI, SEZ. LAVORO - Ordinanza 31 luglio 2000 - De Pasquale
(Avv.ti E. Augusto e R. D'Addabbo) c. Comune di Modugno (Avv. O. Montecalvo)

La riforma del pubblico impiego attuata con il decreto legislativo
3/2/1993, n. 29 ha come aspetto peculiare proprio il mutamento del modo di
instaurazione del rapporto di lavoro con la P.A.: si è, infatti, passati
dall'origine unilaterale ed autoritativa del rapporto di lavoro a quella
bilaterale e consensuale di tipo privatistico.

Il diritto dei lavoratori utilmente collocati in graduatoria è senza
dubbio suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.

Siccome gli elementi caratterizzanti l'instaurando rapporto individuale di
lavoro con l'Ente (qualifica, mansioni, entità della retribuzione) sono tutt
i predeterminati dalla legge e dal contratto collettivo (cfr. art. 2 n. 2
del decreto legislativo n. 29/93), non residua in capo alla Pubblica
Amministrazione alcuna discrezionalità ed in tale situazione l'aspirante
potrebbe ottenere una sentenza costitutiva del rapporto di lavoro ex art.
2933 c.c. e 68 co. 2 del decreto legislativo n. 29/93 cit.



Il Giudice

sciogliendo la riserva formulata all'udienza del 26.07.2000

letti ed esaminati gli atti di causa,

osserva quanto segue.

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il 04 luglio 2000, De Pasquale
Valeria chiedeva al giudice del lavoro di ritenere illegittimo il rifiuto
opposto dall'Amministrazione Comunale di Modugno all'assunzione della
ricorrente, disapplicando, "nei limiti dell'interesse della ricorrente", la
delibera n. 16/2000, relativa al piano triennale del fabbisogno del
personale 2000-2001; il piano annuale delle assunzioni; la delibera della
Giunta n. 62/2000, relativa all'attivazione delle procedure per la
progressione verticale; la determinazione Dirigenziale n. 722/2000, recante
l'approvazione del bando di concorso per il passaggio di 4 dipendenti dalla
categoria C alla categoria D 1 - profilo professionale di "istruttore
direttivo".

La De Pasquale chiedeva, inoltre, al Giudice del lavoro di ordinare
all'Amministrazione comunale l'immediata assunzione della ricorrente nella
qualifica di Istruttore Direttivo Amministrativo - categoria D.

A sostegno della domanda la De Pasquale deduceva:

che l'Amministrazione comunale di Modugno, con delibera del Commissario
Straordinario n. 514 del 05.08.1997 aveva bandito un concorso pubblico per
la copertura di un posto di "Istruttore Direttivo Amministrativo, categoria
D"; di aver preso parte al concorso, risultando quarta classificata idonea
non vincitrice: "che con delibera n. 505 del 08.09.1998, l'Amministrazione
Comunale di Modugno aveva preso atto dei risultati del concorso e proceduto
alla assunzione del I classificato; che con successiva delibera n. 34 del
26.2.1999, il Comune di Modugno aveva approvato il piano triennale del
fabbisogno del personale 1999-2001 ed il piano annuale delle assunzioni
1999, prevedendo in particolare l'assunzione a partire da luglio 1999 di n.
2 istruttori direttivi amministrativi, mediante l'utilizzo (scorrimento
della graduatoria del concorso già espletato): che in ossequio a quanto
previsto nel citato piano annuale delle assunzioni, con determinazione n.
1402 del 10.08.1999, il Dirigente del settore segreteria - Aff

Asseriva ancora la ricorrente di aver diritto alla assunzione in forza
della graduatoria del concorso, del piano triennale del fabbisogno del
personale e del piano delle assunzioni 2000; che il rifiuto opposto dalle
Amministrazioni era illegittimo; come pure il ricorso alle procedure
concorsuali interne per la copertura del posto.

Instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio il Comune
resistente ed eccepiva, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del
giudice adito.

Nel merito, il Comune chiedeva il rigetto del ricorso, sostenendo di non
essere vincolato alle previsioni contenute nel piano del fabbisogno del
personale per il triennio 1999-2001 e che nel corso del 1999 era intervenuto
il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro che rimanda alla
concertazione per le 00.SS. per i posti da riservare all'interno e
all'accesso dall'esterno.

* * * *

La ricorrente, idonea non vincitrice del concorso per un posto di
istruttore direttivo amministrativo, categoria D bandito nel 1997 dal Comune
di Modugno, lamenta la lesione del diritto alla assunzione per effetto del
rifiuto dell'Amministrazione Comunale di procedere alla copertura del posto
di istruttore direttivo amministrativo mediante scorrimento della
graduatoria del concorso e per l'emanazione di un bando di concorso interno
per la copertura di n. 4 posti di istruttore Amministrativo.

La domanda proposta dalla ricorrente appartiene alla giurisdizione del
giudice ordinario.

Ed invero, l'art. 68 del decreto legislativo 3/2/1993 n. 29 riserva al
giudice ordinario, in funzione di giudice di lavoro, "tutte le controversie
relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, ... incluse le controversie
concernente l'assunzione al lavoro ..."; mentre devolve alla giurisdizione
del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure
concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni
(cfr. art. 68 cit. co.4).

La procedura concorsuale si caratterizza (cfr. d.p.r. 9/05/1995 n. 487)
per le seguenti fasi: pubblicazione del bando di concorso, presentazione
delle domande, ammissione dei candidati, nomina della commissione
giudicatrice, espletamento delle prove, valutazione dei titoli e/o degli
elaborati, formazione ed approvazione della graduatoria, nomina dei
vincitori.

A seguito della pubblicazione della graduatoria e della proclamazione dei
vincitori, la procedura del concorso ha termine.

Ne consegue che le questioni inerenti alla mancata instaurazione del
rapporto individuale di lavoro sulla base delle graduatorie rientrano tra
quelle relative all'assunzione e, come tali, sono devolute alla
giurisdizione del giudice ordinario (cfr. art. 68 co. 1 del Decreto
legislativo n. 80/98).

Passando al merito, si osserva che nel caso di specie il rifiuto opposto
dall'Amministrazione comunale alla assunzione della ricorrente appare, allo
stato, illegittimo.

Ed invero, a seguito della rinuncia operata da Lovero Giuseppe il posto di
istruttore spetta alla odierna ricorrente, atteso che nel caso di specie la
fase pubblicistica può considerarsi conclusa con il completamento della
procedura concorsuale e con la approvazione del piano triennale del
fabbisogno del personale 1999/2001 e del piano annuale delle assunzioni del
1999.

In particolare con la deliberazione n. 34/1999 l'Amministrazione Comunale
si è obbligata a procedere nel corso del 1999 all'assunzione a tempo
indeterminato "di n. 2 istruttori amministrativi (da luglio 1999,
utilizzando la graduatoria del concorso già espletato, così testualmente il
Piano annuale delle assunzioni (cfr. doc. 2 fascicolo di parte ricorrente).

Alla stregua della documentazione in atti (cfr. anche determinazione del
Dirigente del settore n. 1402/99, doc. 3 nel fascicolo del ricorrente), può
ritenersi che l'Ente Pubblico si è obbligato a procedere alla conclusione
del contratto ed alla assunzione di n. 2 idonei non vincitori del concorso
per Istruttore Direttivo Amministrativo, bandito con deliberazione del
05.08.1997.

Per effetto delle predette deliberazioni nn. 34 e 1402 si è, quindi,
creato un rapporto preliminare di natura legale in base al quale l'Ente
pubblico è obbligato all'assunzione del personale ed i lavoratori utilmente
collocati in graduatoria hanno il diritto ad ottenere la conclusione del
contratto e l'assunzione.

D'altra parte, la riforma del pubblico impiego attuata con il decreto
legislativo 3/2/1993, n. 29 ha come aspetto peculiare proprio il mutamento
del modo di instaurazione del rapporto di lavoro con la P.A.: si è, infatti,
passati dall'origine unilaterale ed autoritativa del rapporto di lavoro a
quella bilaterale e consensuale di tipo privatistico.

Il diritto dei lavoratori utilmente collocati in graduatoria è senza
dubbio suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.

Ed infatti, nel caso di specie, gli elementi caratterizzanti l'instaurando
rapporto individuale di lavoro con l'Ente (qualifica, mansioni, entità della
retribuzione) sono tutti predeterminati dalla legge e dal contratto
collettivo (cfr. art. 2 n. 2 del decreto legislativo n. 29/93).

Pertanto, nel caso di specie, non residua in capo alla Pubblica
Amministrazione alcuna discrezionalità ed in tale situazione la ricorrente
potrebbe ottenere una sentenza costitutiva del rapporto di lavoro ex art.
2933 c.c. e 68 co. 2 del decreto legislativo n. 29/93 cit.

Nè il Comune può opporre alla ricorrente gli accordi intercorsi in sede
sindacale per la copertura di n. 4 posti di istruttore direttivo
amministrativo mediante concorso riservato ai dipendenti comunali già
inquadrati nella categoria c 1 (cfr. contratto decentrato integrativo, doc.
6 di parte ricorrente), perchè il contratto collettivo non può pregiudicare
i diritti quesiti dai terzi.

La Giurisprudenza maggioritaria nega, infatti, l'esistenza di un potere
sindacale di disposizione dei diritti individuali, in assenza di uno
specifico mandato o di una adesione successiva (cfr. tra le tante Cass. n.
4408/87; Cass. n. 2039/82; Cass. 3419/85 e Cass. 3814/77) o di una specifica
disposizione di legge (cfr. Pretura di Milano, 25/10/95, in Riv. crit. dir.
lav. it., 1996, 755).

Sulla base delle considerazioni su esposte, atteso che la richiesta di
assunzione non sembra infondata, deve ritenersi sussistente il fumus boni
juris.

In ordine al periculum in mora si osserva che senza dubbio il ritardo
nell'assunzione della ricorrente, oltre a comportare un grave pregiudizio di
ordine economico, può impedire il soddisfacimento del diritto stesso
considerato che l'Amministrazione sembra voler coprire tutti i posti vacanti
con concorsi interni.

In tale situazione appare opportuno ordinare ex art. 700 c.p.c. al Comune
di Modugno di formalizzare l'assunzione della ricorrente nel posto di
istruttore direttivo amministrativo (categoria D) e di adottare tutti gli
atti conseguanti e necessari.

P.Q.M.

il Giudice, decidendo sul ricorso ex art. 700 c.p.c. proposta da De
Pasquale Valeria nei confronti del Comune di Modugno, in persona del Sindaco
pro-tempore, così provvede:

- ordina al Comune di Modugno, in persona del Sindaco pro-tempore, di
procedere all'immediata assunzione della ricorrente nella qualifica di
Istruttore Direttivo Amministrativo (categ. D) e di adottare tutti gli atti
conseguenti e necessari all'assunzione.

- Assegna alle parti termine perentorio di giorni trenta per
l'instaurazione del giudizio di merito.

Si comunichi.

Bari, 31/07/2000

Il Giudice

Dr. Claudio F. Franco







TRIBUNALE DI BARI, SEZ. LAVORO - Ordinanza 3 ottobre 2000 - Comune di
Modugno (Avv. O. Montecalvo) c. De Pasquale (Avv.ti E. Augusto e R.
D'Addabbo)

Ai sensi dell'art. 68, comma 1, D.L.vo n. 29/93, Ia giurisdizione del
giudice ordinario riguarda le controversie relative ai rapporti di lavoro
pubblico "ancorché vengano in questione atti presupposti". "Quando questi
ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se
illegittimi", e, come tra poco, si vedrà gli atti della p.a. resistente, di
cui la ricorrente chiedeva la disapplicazione, devono in questa sede essere
considerati illegittimi, incidenter tantum.

Le pubbliche amministrazioni destinatarie dell'articolo 3, comma 22,
della legge 24 dicembre 1993, n. 537 non hanno alcuna discrezionalità nel
decidere se avvalersi o meno delle suddette graduatorie una volta da essa
stessa individuati dei posti vacanti e disponibili.

La permanente efficacia della graduatoria, quale atto ormai predeterminato
ed intangibile, in uno alla rinuncia suddetta, produce automaticamente
l'electio della persona fisica titolare del diritto all'assunzione, onde, in
analogia con quanto stabilito dall'art. 1404 c.c., riguardo agli effetti
della dichiarazione di nomina nel contratto per persona da nominare, la
persona cosi "nominata" ha acquistato il diritto all'assunzione.

Il contratto collettivo non può pregiudicare i diritti quesiti del terzi,
e tra tali terzi sono compresi all'evidenza non solo i dipendenti non
aderenti ad una associazione sindacale stipulante, ma anche, ed a maggior
ragione. soggetti non aderenti o mandanti e che non sono ancora assunti, pur
vantando il diritto ad esserlo; ed anzi, se così si può dire, tali soggetti
sono ancor più terzi rispetto ad un contratto collettivo non efficace erga
omnes, che rispetto ad essi è senza meno res inter alios acta (ossia
assolutamente inopponibile in forza del generale principio di relatività del
contratto, di cui all'art. 1372 cc.), e non può in alcun modo danneggiarli.



Il Tribunale di Bari, Sezione del Lavoro, riunito in Camera di Consiglio e
composto dai seguenti Magistrati:

1) Dott. Manuela SARACINO Presidente

2) Dott. Francesco CASO Giudice rel.

3) Dott. Rosanna ANGARANO Giudice

ha pronunciato la seguente


ORDINANZA

nel procedimento civile iscritto sul ruolo generale dei reclami sotto
il numero d'ordine 4844 dell'anno 2000 e del numero 46/2O0O di. ruolo della
sezione lavoro

TRA

COMUNE DI MODUGNO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente
domiciliato in Bari presso e nello studio dell'avv. Onofrio Montecalvo dal
quale é rappresentato e difeso.

- RECLAMANTE -

E

DE PASQUALE VALERIA, elettivamente domiciliata in Bari presso e nello
studio degli avv.ti Enzo Augusto e Roberto D'Addabbo dai quali é
rappresentata e difesa.

- RECLAMATA -



IL TRIBUNALE DI BARI

Sezione del Lavoro

Sciogliendo la riserva di cui al verbale di udienza del 3.10.2000; uditi i
procuratori delle parti;

letti gli atti di causa;

osserva quanto segue.

IN FATTO

Con ricorso ante causam ex art. 700 c.p.c., depositato il 4.7.2000, De
Pasquale Valeria chiedeva a! Tribunale di Bari, in funzione di Giudice del
lavoro, di cosi provvedere: ritenuto illegittimo il diniego opposto
dall'Amministrazione comunale di Modugno con nota prot. n. 00239/5 del
16.5.2000 alla propria assunzione, 1) disporne la sospensione degli effetti,
previa disapplicazione in parte qua e nei limiti dell'interesse della
ricorrente: -della delibera di G.C. n. 16 del 18.2.2000, recante
l'approvazione del piano triennale del fabbisogno del personale 2000-2001 e
del piano annuale delle assunzioni; - della deliberazione di G.C. n. 62 del
30.3.2000, recante l'attivazione delle procedure per la progressione
verticale: - della Determinazione Dirigenziale n. 722 del 28.5.2000, recante
l'approvazione del bando di concorso per il passaggio di n. 4 dipendenti
dalla categoria "C" alla categoria "D1"-.profilo professionale di
"Istruttore Direttivo" - nonché di ogni altro antecedente e susseguente,
comunque conness

Si costituiva il Comune convenuto, eccependo preliminarmente il difetto di
giurisdizione e deducendo nel merito l'infondatezza del ricorso, di cui
chiedeva il rigetto, con vittoria di spese.

Il Giudice adito, con ordinanza depositata l'1.8.2000, ordinava al
Comune di Modugno di procedere all'immediata assunzione della ricorrente
nella qualifica di Istruttore Direttivo Amministrativo (cat. D) e di
adottare tutti gli atti conseguenti e necessari all'assunzione.

Avverso tale ordinanza, il soccombente, con atto depositato 1' 11.9.2000,
proponeva il reclamo, per i motivi di cui si dirà ora

IN DIRITTO

I. Con un primo mezzo, l'impugnante torna ad eccepire il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario, assumendo che l'esaurimento della
procedura concorsuale non può essere limitato alle fasi indicate dal giudice
cautelare, ma deve comprendere la fase della successiva (eventuale)
incardinazione dei vincitori nel posto di lavoro, e che, solo quando questa
non avvenga (illegittimamente), si potrà adire il giudice ordinario da parte
dell'interessato. anche a norma dell'art. 68, comma 1, D.L.vo n. 29/93.

Tanto premesso, a detta del reclamante, la De Pasquale aveva certamente
conseguito l'idoneità, ma non il diritto all'incardinamento nel posto di
lavoro, per cui il ricorso di quest'ultima ricadeva nella giurisdizione del
giudice amministrativo, il quale solo poteva verificare la eventuale
illegittimità del successivo concorso indetto dalla P.A. per soli titoli,
riservato ai dipendenti interni, per il quale si pregiudicherebbe il diritto
della ricorrente all'assunzione.

II. Tale motivo è assolutamente infondato.

Nel ritenere la propria giurisdizione il primo Giudice ha correttamente
richiamato anzitutto l'art. 68 D.L.vo n. 29/93 che riserva al giudice
ordinario, in funzione di giudice del lavoro, "tutte le controversie
relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ... incluse le controversie
concernenti l'assunzione al lavoro ..." (al comma 1), mentre devolve alla
giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di
procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni" (al comma 4).

11 Giudice a quo ha anche ben spiegato che "la procedura concorsuale si
caratterizza (cfr. d.p.r. 9/5/1995, n. 487) per le seguenti fasi:
pubblicazione del bando di concorso, presentazione delle domande, ammissione
dei candidati, nomina della commissione giudicatrice, espletamento delle
prove, valutazioni dei titoli e/o degli elaborati, formazione ed
approvazione della graduatoria, nomina dei vincitori.' In base a tali
corrette premesse, ha concluso che, a seguito della pubblicazione della
graduatoria e della proclamazione dei vincitori, la procedura del concorso
ha termine, e che, quindi, le questioni inerenti alla mancata instaurazione
del rapporto individuale di lavoro sulla base delle graduatorie rientrano
tra quelle relative all'assunzione e, come tali, sono devolute alla
giurisdizione del giudice ordinario.

III. Osserva ora il Collegio che il principio secondo il quale il concorso
per l'assunzione del dipendenti delle p.a. si conclude con la nomina del
vincitori appare pacifico, mentre la tesi del reclamante, secondo cui la
procedura concorsuale si prolungherebbe sino alla eventuale incardinazione
dei vincitori, è qui sostenuta in modo assolutamente apodittico, e, a quanto
consta, non ha

alcun conforto dottrinale o giurisprudenziale, comunque non indicato dal
reclamante.

IV. Esclusivamente per completezza d'esame, si può aggiungere che la
suddetta tesi, oltre ad essere antiletterale rispetto al chiaro disposto
dell'art. 68 D.L.vo n. 29/93, appare anche in contraddizione con taluni
elementi di fatto del caso in esame.

Difatti, è incontroverso, oltre a risultare per via documentale, che fu
assunto dall'Amministrazione comunale di Modugno l'unico vincitore del
concorso cui partecipò la ricorrente, il cui diritto all'assunzione, quindi,
come si vedrà meglio esaminando la censura di merito, ê insorto ed è
divenuto perfetto in un momento successivo anche alla c.d. incardinazione
del candidato riuscito vittorioso (quando, cioè, anche seguendo l'errata
tesi del reclamante, il concorso era senz'altro chiuso).

Riesce difficile, poi, comprendere al Tribunale come mai Ia procedura
concorsuale si estenderebbe sino all'incardinazione del vincitore (con la
conseguenza, a quanto par di capire, della giurisdizione di legittimità del
giudice amministrativo delle controversie relative), ma, ove questa non
avvenga illegittimamente, insorgerebbe Ia competenza giurisdizionale del
giudice ordinario.

Di là, comunque, da tale contraddizione giuridico-formale della singolare
tesi avanzata dall'impugnante vi è che in questo caso si è per l'appunto
verificata la fattispecie ipotizzata dallo stesso, e cioè che Ia c.d.
incardinazione non è avvenuta illegittimamente. Invero, la ricorrente già
con la propria nota del 20.4.2000 (prodotta proprio della resistente) aveva
fatto valere il suo diritto all'assunzione (ad essere, cioè, incardinata
nell'amministrazione), ma il Comune di Modugno aveva rifiutato detta
assunzione in modo del tutto illegittimo, come si vedrà nell'esaminare il
merito.

V. Quanto, poi, all'ulteriore osservazione del reclamante secondo cui
soltanto il giudice amministrativo potrebbe verificare la eventuale
illegittimità del successivo concorso indetto dal Comune per soli titoli, e
riservato ai dipendenti interni, sfugge al reclamante. che, sempre ai sensi
dell'art. 68, comma 1, D.L.vo n. 29/93, Ia giurisdizione del giudice
ordinario riguarda le controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico
"ancorché vengano in questione atti presupposti", e che "quando questi
ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se
illegittimi", e, come tra poco, si vedrà gli atti della p.a. resistente, di
cui la ricorrente chiedeva la disapplicazione, devono in questa sede essere
considerati illegittimi, incidenter tantum.

VI. Con il secondo mezzo, il reclamante asserisce anzitutto che non
appare sussistente alcuna violazione dell'art. 6 L. 15.5.1997, n. 127,
poiché, come rimarcato nella propria nota del 16.5.2000, la p.a., nel piano
del fabbisogno del personale per il triennio 1999-2001, aveva previsto il
ricorso alla utilizzazione della graduatoria del concorso pubblico per
"Istruttore Direttivo" in ragione di n. 2 unità. ma che detto piano,
tuttavia, rappresentava una previsione che non aveva carattere vincolante
per l'Ente, essendo stato introdotto dalla legge finanziaria 1998, ai soli
fini della necessaria copertura finanziaria nel bilancio di previsione di
competenza.

VII. Occorre allora ricordare che, ai sensi dell'art. 6, comma
21, L. 15.5.1997, n. 127, "Per gli enti locali, in deroga a quanto previsto
dall'articolo 3, comma 22, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, le
graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla
data di pubblicazione per l'eventuale copertura di posti che si venissero a
rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti
istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo.
La disposizione di cui al presente comma ha efficacia a decorrere dal 4
dicembre 1996.".

Ebbene il fondamento normativo del diritto all'assunzione fatto valere
dalla ricorrente risiede proprio in questa disposizione di legge (che
prevede espressamente un c.d. scorrimmento di graduatorie concorsuali, in
linea di principio, non consentito)..

Difatti, le pubbliche amministrazioni destinatarie della norma non hanno
alcuna discrezionalità nel decidere se avvalersi o meno delle suddette
graduatorie una volta da essa stessa individuati dei posti vacanti e
disponibili.

E nel caso di specie, con delibera n. 34 del 26.1.1999, Ia Giunta del
Comune di Modugno, da una parte, approvava il piano triennale del fabbisogno
del personale 1999-200 1 (in cui si dava atto che il bilancio di previsione
1998 conteneva già un piano annuale delle assunzioni. in cui era prevista,
per quanto qui rileva, l'assunzione di 1 Istruttore Direttivo
Amministrativo), e dall'altra, approvava il piano annuale delle assunzioni
1999 (in cui era deliberata l'assunzione a tempo indeterminato, tra l'altro,
di n.2 Istruttori Direttivi Amministrativi dal luglio di quell'anno,
"utilizzando la graduatoria del concorso gia espletato".). Per giunta, il
Comune aveva già provveduto a dare attuazione a tale delibera, col decidere
l'assunzione a tempo indeterminato del Sig. Lovero Giuseppe e Pastore
Annalisa, rispettivamente, secondo e terzo classificato nel ridetto concorso
(cfr. determinazione del dirigente di settore del Comune n.1402 in data
10.8.1999). D'altronde, in questa sede cautelare, l'Amministrazione conve

VIII. II primo Giudice ha, perciò, esattamente considerato che, a seguito
di detta rinuncia, il posto di Istruttore spetta alla ricorrente.

Più in particolare, ha ritenuto che per effetto delle predette
deliberazioni n. 34/1999 e n. 1402/1999 si è creato un rapporto preliminare
di natura legale, in base al quale l'Ente pubblico è obbligato
all'assunzione del personale ed i lavoratori utilmente collocati in
graduatoria hanno il diritto ad ottenere la conclusione del contratto e
l'assunzione.

Infatti, l'obbligo preliminare del Comune all'assunzione, in forza della
permanente efficacia della graduatoria cui partecipò De Pasquale,
direttamente stabilita dalla legge e senza possibilità di deroghe, si è, per
così dire, ipso jure specificato come sussistente nei confronti della
persona fisica della De Pasquale, nel momento in cui si è verificata la
rinuncia all'assunzione da parte del Lovero, ed a motivo del fatto che
l'istante e classificata al quarto posto della graduatoria in questione,
ossia il primo posto utile al fini dello scorrimento.

In definitiva, Ia permanente efficacia della graduatoria, quale atto ormai
predeterminato ed intangibile, in uno alla rinuncia suddetta, ha prodotto
automaticamente l'electio della persona fisica titolare del diritto
all'assunzione, onde, in analogia con quanto stabilito dall'art. 1404 c.c.,
riguardo agli effetti della dichiarazione di nomina nel contratto per
persona da nominare, la persona cosi "nominata" ha acquistato il diritto
all'assunzione.

Pertanto, sempre dal momento della comunicazione al Comune della rinunzia
del Lovero, il diritto soggettivo all'assunzione in capo alla De Pasquale è
divenuto perfetto.

IX. La tesi del reclamante, secondo cui il piano per il fabbisogno del
personale non avrebbe carattere vincolante per l'Ente, non ha alcuna base
normativa.

Infatti, dispone l'art. 39, comma 1, L. 27.12.1997, n. 449, che: "Al fine
di assicurare le esigenze di funzionalità e di ottimizzare le risorse per il
miglior funzionamento dei servizi compatibilmente con le disponibilità
finanziarie e di bilancio, gli organi di vertice delle amministrazioni
pubbliche sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di
personale. comprensivo delle unità di cui alla legge 2 aprile 1968, n.
482."'.

Ebbene ritenere che il piano triennale sia stato introdotto ai soli fini
della necessaria copertura finanziaria nel bilancio di previsione di
competenza, come asserisce l'impugnante non appare in linea con il disposto
normativo.

D'altronde, lo scopo senz'altro presente nella norma di legge di garantire
una programmazione del fabbisogno di personale compatibile con la
disponibilità finanziarie e di bilancio non esclude affatto che in occasione
dell'elaborazione e dell'approvazione del piano l'ente pubblico individui
dei posti vacanti e disponibili, cosi come è avvenuto nella specie né,
comunque, significa che detta individuazione non abbia rilevanza anche
esterna e/o che essa non sia vincolante per l'amministrazione.

Si è già visto, infatti, che, una volta che sia accertato, successivamente
al concorso ed all'eventuale nomina dei vincitori, che del posti si rendano
vacanti e disponibili, all'ente non residuano margini di discrezionalità, al
sensi dell'art. 6, comma 21, L. n. 127/1997.

X. La delibera di Giunta n. 16 dell'8.2.2000, recante
l'approvazione del piano triennale del fabbisogno del personale 2000-2002 e
del piano annuale delle assunzioni 2000, per la verità, non costituisce un
revoca o un c.d. autoannullamento (in via, perciò, di autotutela) delle
precedenti determinazioni (perché anzi nella parte motiva di detta delibera
si assume che il piano triennale in tale occasione approvato sarebbe "in
linea con la programmazione effettuata per gli anni 1999-2001").

Si può dire, piuttosto, che tale nuova delibera, almeno per quanto
concerne i posti di "Istruttore Direttivo Amministrativo", ignora i
provvedimenti comunali, mostrando (implicitamente, quanto erroneamente) di
ritenere che essi non potessero aver avuto rilevanza esterna consolidato
posizioni di diritto soggettivo in capo ai soggetti compresi in graduatorie
per legge ancora efficaci.

Detta delibera. infatti, non dice che i due posti liberi di "Istruttore
Direttivo Amministrativo" in precedenza indicati nel piano annuale di
assunzione per il 2000 non fossero sin da allora vacanti e disponibili, ma
al contrario, sia pure per implicito, sembra far capire il contrario, se è
vero, come è vero, che vi si parla addirittura di 4 posti di detta
qualifica, sol che sempre con la nuova deliberazione si decideva di
ricorrere ad una progressione verticale riservata al personale interno per
la copertura di tutti e quattro tali posti, ed in seguito venivano attivate
le relative procedure (cfr. successiva deliberazione giuntale n. 62 del
30.3.2000), in spregio di quanto stabilito dall'art. 6, comma 21, L. n.
127/1997.

Deve, inoltre, essere rimarcato che Ia prima di tali deliberazioni, ossia
quella dell'8.2.2000, e successiva di alcuni mesi alla data dell'1.l0.1999,
giorno in cui, come si è già evidenziato,a seguito della comunicazione della
rinuncia del Lovero, era sorto il diritto soggettivo all'assunzione in capo
all'attrice, con il correlativo ed immediato obbligo di assumere da parte
dell'amministrazione, perché, secondo Ia regola generale, quod sine die
debetur statim debetur (cfr. art. 1183, comma 1, c.c.).

D'altro canto, come ben posto in luce dal Giudice monocratico, senza la
benché minima contestazione del reclamante, il diritto dei lavoratori
utilmente collocati in graduatorie e senza dubbio suscettibile di esecuzione
in forma specifica ex art 2932 c.c., perché, nel caso di specie, gli
elementi caratterizzanti l'instaurando rapporto individuale di lavoro con
l'Ente (qualifica, mansioni, entità della retribuzione) sono tutti
predeterminati dalla legge e dal contratto collettivo (cfr. art. 2 n. 2 del
decreto legislativo n. 29/93).

Nulla osta, pertanto. ad una pronunzia cautelare che anticipi gli effetti
di una sentenza sostitutiva del contratto (individuale di lavoro) non
spontaneamente concluso dalla p.a.

XI. Sotto altro profilo, sempre con il secondo mezzo, iI
reclamante - a proposito della contrattazione collettiva all'esito della
quale era stato deciso di percorrere la strada della progressione verticale
riservata al personale interno per la copertura dei posti di Istruttore
Direttivo Amministrativo - asserisce: "E' vero che la Giurisprudenza di
legittimità e di merito, con indirizzo prioritario, come rilevato dal
giudice cautelare, non ammette l'esistenza di un diritto sindacale di
disposizione dei diritti individuali in assenza di uno specifico mandato o
di una adesione successiva o di una specifica disposizione di legge, ma tale
circostanza non appare idonea a determinare in capo alla ricorrente un
diritto all'assunzione perché le Organizzazioni Sindacali non possono
disporre dei diritti individuali dei dipendenti già in servizio, ma non di
quelli (eventualmente) da assumersi per l'espletamento delle funzioni messe
a concorso.".

Orbene, se si è ben capito il (non chiaro) pensiero del reclamante, si
vorrebbe sostenere per tal modo che le associazioni sindacali (rectius, le
parti del contratto collettivo) potrebbero disporre dei diritti di coloro
che non sono già dipendenti di un certo ente pubblico, ma hanno diritto ad
esserlo.

L'illogicità e l'incongruenza di siffatta prospettazione al Tribunale
appaiono evidenti.

Come ha ben detto il primo Giudice, il contratto collettivo non può
pregiudicare i diritti quesiti del terzi, e tra tali terzi sono compresi
all'evidenza. non solo i dipendenti non aderenti ad una associazione
sindacale stipulante, ma anche, ed a maggior ragione. soggetti non aderenti
o mandanti e che non sono ancora assunti, pur vantando il diritto ad
esserlo; ed anzi, se così si può dire, tali soggetti sono ancor più terzi
rispetto ad un contratto collettivo non efficace erga omnes, che rispetto ad
essi è senza meno res inter alios acta (ossia assolutamente inopponibile in
forza del generale principio di relatività del contratto, di cui all'art.
1372 cc.), e non può in alcun modo danneggiarli.

Alla stregua di tutte le superiori considerazioni, l'ordinanza gravata
deve essere conferrnata.

Le spese dell'intera fase cautelare dovranno essere regolate con il
provvedimento che definirà il giudizio di merito (trattandosi di conferma di
provvedimento cautelare reso ante causam).

P. T. M.

Visto l'art. 669 terdecies c.p.c., rigetta il reclamo proposto dal Comune
di Modugno, con atto depositato l'11.9.2000, avverso l'ordinanza del G.D.
del Tribunale di Bari, Sezione del lavoro, depositata l'1.8.2000, nei
confronti di De Pasquale Valeria e, per l'effetto, conferma detto
provvedimento; nulla, allo stato, per le spese.

Si comunichi.

Cosi deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 3.10.2000

II Presidente

(Dott.ssa Manuela Saracino

L'Estensore

(Dott.Francesco Caso)