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Pubblicata 8 gennaio 2002

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www.dirittosuweb.it

Il Giudice di famiglia

di Giuseppe Salmè


1. Evoluzione del rapporto tra giudice e famiglia: a) dai codici alla Costituzione

1.1. Il tema dei rapporti tra giudice e famiglia può essere affrontato da punti di vista culturali diversi. Per il giurista si tratta di una di quelle terre di confine sulle quali è, al tempo stesso, estremamente interessante e pericoloso avventurarsi, perché è richiesta se non una conoscenza approfondita, quanto meno la consapevolezza dei principali risultati ai quali sono pervenute le altre scienze umane (la filosofia, la sociologia, la scienza della politica, la pedagogia, la psicologia ecc.).
Per secoli la famiglia è stata l'isola che il mare del diritto doveva solo lambire, secondo la fortunatissima espressione che Carlo Arturo Jemolo (La famiglia e il diritto, in Ann. Sen. Giur. Università di Catania, 1948, III), in realtà, ha utilizzato in tutt'altro contesto e cioè per rivendicare l'autonomia della famiglia, da posizioni cattolico-liberali, nei confronti delle ingerenze dello stato fascista. Una posizione effettivamente neutrale era invece presente negli stessi lavori della Costituente, in cui Vittorio Emanuele Orlando sostenne con vigore la tesi che la nuova Costituzione non doveva occuparsi della materia familiare.

1.2. La famiglia disciplinata dal codice civile del 1865, sostanzialmente ispirato al codice Napoleone, era un organismo portatore di un interesse superindividuale al quale gli interessi dei singoli veniva subordinato; un organismo che, "anche se non ha personalità giuridica è non di meno da porre accanto agli enti pubblici" (Cicu). I rapporti familiari, secondo questo autore, dovevano inquadrarsi negli schemi teorici del potere-soggezione, caratteristici del diritto pubblico, anche se negli scritti più recenti tale tesi venne abbandonata a favore di una posizione meno drastica secondo cui le norme del diritto di famiglia, se non avevano esclusivamente natura privatistica, non erano neppure norme di diritto pubblico. Il marito era il capo della famiglia, aveva il dovere di proteggere la moglie e di tenerla presso di se; la moglie ne assumeva il cognome, era obbligata ad accompagnarlo dovunque egli ritenesse opportuno fissare la sua residenza, non poteva compiere atti giuridici di un certo rilievo se non con
Insomma, il codice disegnava una famiglia-istituzione maschilista e autoritaria, così forte da non tollerare interferenze esterne; lo Stato si limitava a offrire il braccio secolare per mettere in prigione la moglie adultera o in casa di correzione il figlio disobbediente.

1.3. I caratteri autoritari e maschilisti del modello familiare, quanto meno negli intendimenti e nella retorica dei redattori, rimangono fermi nel codice del 1942, ma con un significativo cambiamento, perché lo Stato autoritario non accetta più di fermarsi alle soglie della famiglia, in ossequio all'etica mussoliniana secondo cui «l'individuo non esiste se non in quanto è nello Stato e subordinato alle necessità dello Stato». Non si tratta di un intervento diretto a mettere sotto tutela "globale" la famiglia, ma di un'azione di "protezione" nei confronti dei soggetti più deboli, dei minori, attraverso magistrati che svolgono funzioni particolari, che non sono quindi chiamati a pronunciare un giudizio tra due parti ma a intervenire, anche d'ufficio, ricercando le prove necessarie, per risolvere problemi relativi agli interessi materiali e spirituali dei minori, controllando, autorizzando, sanzionando. Viene così creato il tribunale per i minorenni nel 1934 e il giudice tutelare nel 1939 con l'entrata in vigo

1.4. La Costituzione, in maniera diretta con gli artt. 29, 30 e 31, ma anche indirettamente con la forza espansiva dei principi dettati dagli artt. 2 e 3, scardina invece il tradizionale rapporto tra famiglia e diritto. La famiglia non è più vista come istituzione, ma come formazione sociale ove si forma e si svolge la personalità, autonoma dallo Stato, che si impegna ad agevolarne la nascita e l'adempimento dei compiti. Autonomia, peraltro, che non significa riconoscimento della extrastatualità della famiglia, come istituzione portatrice di propri interessi superiori di rilievo pubblicistico o di non precisati e non precisabili diritti naturali, ma, autonomia come «garanzia costituzionale del concreto interesse dei singoli ad ordinare in modo originale e libero i loro rapporti» (BESSONE, Rapporti etico sociali, in Commentario della costituzione, a cura di Branca, Bologna-Roma, 1976, 18). Le regole dettate sono poche: sostanzialmente l'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e il divieto di discriminazion

2. b) dalla Costituzione alla legge sull'adozione speciale

2.1. Lo spirito della Costituzione ha tardato un po' a tradursi in orientamenti giurisprudenziali o in norme di legge. Bisogna aspettare la fine degli anni sessanta, per registrare una sorta di rincorsa tra giudici ordinari, Corte costituzionale e legislatore, tutti impegnati a dare attuazione ai nuovi principi costituzionali. Rivedendo alcuni suoi precedenti orientamenti negativi, con sentenza n. 127 del 1968 la Corte costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale delle norme in tema di separazione che valutavano in modo diverso l'adulterio del marito rispetto a quello della moglie, mentre con la coeva sentenza n. 126, viene dichiarata illegittima la diversa configurazione dei reati di adulterio per i due coniugi; con la sentenza n. 133 del 1970 è ritenuta illegittima la differenza tra marito (obbligato sempre) e moglie (obbligata solo se il marito ha mezzi insufficienti) separati, quanto all'obbligo di mantenimento; con la sentenza n. 99 del 1974 viene dichiarato inesigibile il dovere di fedeltà tr

2.2. Ma di pari se non superiore forza dirompente è l'approvazione della legge n. 431 del 1967, che, introducendo nel nostro ordinamento l'adozione speciale, ha operato la rivoluzione copernicana nei rapporti tra genitori e figli, per la prima volta considerati soggetti, titolari del diritto inviolabile a diventare persona.
La portata fortemente innovativa della legge sull'adozione speciale fu percepita immediatamente dai giudici. Il dibattito tra gli strenui sostenitori della famiglia del sangue e quelli che ritenevano prevalente la famiglia degli affetti (tanto per semplificare) si riproduce all'interno della magistratura. Pur con qualche forzatura i due schieramenti vengono rappresentati, da una parte, dai tribunali per i minorenni, dalla Corte di cassazione e dalla corte costituzionale, dall'altra dalle corti d'appello. È inutile dire che, specie tra i sostenitori dei diritti assoluti della famiglia di sangue, si ricorre a piene mani più che ad argomentazioni tecniche, a motivazioni ideologiche.
Il primo attacco alla legge n. 431 viene portato direttamente al nucleo centrale della disciplina: al potere del giudice di recidere coattivamente il rapporto di filiazione. La questione sollevata dalla corte d'appello di Palermo, basata sull'argomento suggestivo dell'adozione come espropriazione dei bambini delle famiglie povere per darli alle famiglie ricche è dichiarata non fondata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 1975).

Pur dovendosi riconoscere che la situazione di abbandono materiale e morale di minori di anni otto, più facilmente si verifica nell'ambito delle famiglie meno abbienti, che non si può tuttavia non tener presente che detta situazione, nella previsione normativa e nella sua pratica verificazione, non è necessariamente collegata alla condizione economica familiare e può non sussistere anche se i genitori non siano in grado di mantenere i figli (arg. ex art. 314/4, 2° comma).
Non si presta, perciò, ad essere condivisa dalla Corte l'affermazione, contenuta nell'ordinanza di rimessione, secondo cui «la legge colpisce unicamente le classi povere, accentuando, rispetto ai genitori, le diseguaglianze determinate da situazioni di ordine economico, anziché contribuire a rimuoverle».
Sul punto, v'è da riaffermare i principî già espressi nelle sentenze nn. 145 del 1969, 158 del 1971 e 76 del 1974 (Foro it., 1970, I, 24; id., 1971, I, 2119; id., 1974, I, 946) e, specificamente, da mettere in rilievo che l'istituto dell'adozione speciale, in funzione della tutela dell'interesse del minore che si trovi in situazione di abbandono materiale e morale, appare conforme al disposto del 2° comma dell'art. 3 Cost., in quanto favorisce lo sviluppo della persona umana, con l'inserimento del minore in una famiglia che ne possa avere adeguata cura.

Per rendersi conto dello scontro culturale che si apre sulla legge n. 431 è istruttiva la lettura della sentenza 28 giugno 1974, sempre della corte d'appello di Palermo, con la quale si risolse in senso negativo il problema se il minore rimasto orfano di entrambi i genitori e privo di parenti, dovesse ritenersi abbandonato ai sensi dell'art. 314/7 c.c., o dovesse distinguersi tra orfano di genitori poveri e orfano di ricchi.

D'altra parte, pur non intendendosi minimamente intaccare il rispetto dovuto alla sensibilità di genitori poveri che abbiano affrontato sacrifici per assicurare la possibilità di vita ai figli minori per l'eventualità che restassero orfani, è veramente un controsenso pensare che chi abbia fondato industrie o commerci ad altissimo livello, in qualche caso su piano addirittura plurinazionale, ad artisti di fama internazionale, a figure sublimi nel campo dell'assistenza o beneficenza, a uomini che hanno legato il loro nome alla storia, possa negarsi a continuità della famiglia e con essa del nome, sol perché hanno lasciato un orfano minore degli anni otto senza parenti tenuti agli alimenti o disposti ad occuparsene. Se pur ve ne fosse bisogno, il buon senso potrebbe suggerire il ricorso all'istituto della forza maggiore come ipotesi non riferibile alla volontà degli obbligati. Omissis
D'altronde la piccola Cammarata è tutt'altro che abbandonata.
Il patrimonio di cui dispone le dà la possibilità di ottenere un'assistenza materiale agiata se non addirittura signorile.

Come accennavo le resistenze delle corti d'appello venivano superate da un orientamento della Corte di cassazione, che, individuando i fondamenti costituzionali dell'intervento legislativo, poneva le basi per una giurisprudenza che, nella sostanza, almeno sulla nozione fondamentale della situazione di abbandono, sopravvive anche dopo la modifica introdotta con la legge n. 184 del 1983. È fondamentale sul punto la sentenza 8 novembre 1974, n. 3420

Presupposto e fondamento dell'istituto dell'adozione speciale è - si è visto - l'interesse dei minori in stato di abbandono ad avere una famiglia, ad essere inseriti stabilmente in un nucleo familiare in cui sviluppare armonicamente la loro personalità.
Tale interesse costituisce appunto la ratio della disciplina introdotta che informa più esplicitamente talune disposizioni (artt. 314/6, 2° comma; 314/10, 1° e 2° comma; 314/16, 2° comma; 314/18, 1° comma; 314/20, 2° comma; 314/24, 2° comma), ma si pone globalmente come criterio centrale su cui fa perno la normativa nel suo complesso (cfr. ad esempio, gli artt. 314/3, 1° comma; 314/2, 1° comma).
A livello costituzionale, il valore primario della personalità individuale, e quindi dell'esigenza di tutela della dignità e dell'autonomia della persona (artt. 2 e 3 Cost.) comporta che la famiglia, valore sociale e perciò impersonale, vada riguardata principalmente come elemento di protezione e sviluppo dei soggetti che la compongono e non possa in alcun modo rappresentare un mezzo di compressione dei valori personali che, anche per suo mezzo, si sono voluti assicurare.
Ciò è conforme alla funzione non meramente garantistica, ma di potenziamento della personalità dell'uomo, che la Costituzione (art. 3, 2° comma) assegna all'ordinamento giuridico; e tale funzione comporta, appunto, che i diritti della persona debbono ricevere tutela anche nelle comunità intermedie in cui l'uomo vive, ivi compresa la famiglia (naturale o legittima), il cui riconoscimento opera nella misura in cui si presenta come strumento effettivamente capace di promozione della personalità.
Si pone così una sequenza che dagli artt. 2 e 3, attraverso l'art. 29, sfocia nell'art. 30 Cost. il quale stabilisce che è dovere e diritto dei genitori, mantenere, istruire ed educare i figli.
Sul piano normativo, dunque, l'istituto dell'adozione speciale ha inciso profondamente sulla configurazione della famiglia nel vigente ordinamento, giacché la sostituzione della famiglia degli affetti a quella basata sul vincolo del sangue, rilevatasi impari ai suoi compiti, è emblematica di una concezione diversa da quella tradizionale, anche se il diritto di famiglia non è stato ancora compiutamente adeguato agli orientamenti emergenti dalla Costituzione.

E sullo stesso piano, con la sentenza 7 marzo 1977, n. 941, la cassazione affermava per la prima volta che l'affidamento del figlio a terzi per un lungo periodo (che costituiva una pratica di una certa diffusione in alcune regioni) può costituire il presupposto della dichiarazione di adottabilità.

L'abbandono, se comprende ovviamente nel suo caso limite l'ipotesi raffigurata dalla Corte del merito del minore lasciato a se stesso, senza difese, non comprende solo tale ipotesi, bensì anche quella in cui l'assistenza materiale, psicologica e affettiva venga fornita da altri. Ma il legislatore con l'istituto dell'adozione speciale ha voluto superare anche l'abitudine talvolta seguita in alcune regioni del nostro paese da parte di famiglie particolarmente numerose di affidare per molti anni un figlio ad altre famiglie, dando così al piccolo una famiglia di fatto e una di diritto e creando una situazione ibrida a scapito dell'equilibrio psichico del bambino.
I genitori, cioè, non sono arbitri di trasferire ad altri il loro potere dovere educativo e se lo fanno possono dar luogo a una situazione di abbandono. Il legislatore ha voluto che sia il giudice (e non il genitore) a vagliare l'idoneità della nuova famiglia e che al minore sia assicurata la piena tranquillità del focolare, con il farlo entrare a tutti gli effetti a far parte della nuova famiglia.
In altre parole l'affidamento dei minori non può essere oggetto di attività negoziale da parte dei genitori (anche se i fini non sono egoistici).
Che l'esercizio dei doveri di genitore non imponga di tenere il bambino perennemente presso di sé e che sia possibile metterlo in collegi o istituti è cosa ovvia, che non è nella mancanza di convivenza che va ravvisato lo stato di abbandono, perché il genitore che non vuol trascurare i suoi doveri, segue il modo di crescere del figlio e mantiene con lui nel modo più stretto possibile i legami consentiti dalla particolarità della situazione, sì che in definitiva non ci sia altri nella vita del minore che prenda il suo posto.
Non si tratta, giova ribadirlo, di punire i genitori naturali o, cosa che sarebbe mostruosa, di procedere a una sorta di espropriazione dei figli ai danni dei poveri, perché chiunque ha il diritto e il dovere di tenere i figli con sé e la legge interviene solo in funzione sostitutiva, al fine di assicurare a tutti i minori la possibilità di svilupparsi in seno ad una famiglia, cui siano legati da vincoli affettivi, nei casi di incapacità dei genitori naturali.
La dichiarazione di adottabilità, riferendosi a una situazione pregressa, non ha neppure lo scopo di spronare coloro che hanno messo al mondo il minore a prendersi maggior cura di lui, perché essa tiene conto della situazione pregressa e di quella esistente al momento della pronuncia e non può essere condizionata da promesse di un diverso comportamento futuro.
Deve ancora aggiungersi che nel caso di minore nato da persone coniugate non può negarsi lo stato di abbandono sol perché uno dei genitori ha conservato verso di lui un qualche interessamento, ma, discutendosi del diritto del minore alla famiglia, deve considerarsi la condotta di entrambi i coniugi.
Ciò posto, appare che la Corte d'appello non ha punto considerato l'adottato disinteresse assoluto del padre verso la bimba dipendente non certo dal fatto che lavorava all'estero, ma dal non aver mantenuto alcun rapporto con lei e dal non essersi neppure affiancato alla moglie nel giudizio di opposizione.
La Corte d'appello non ha considerato che l'abbandono da parte dei genitori andava visto proprio nell'aver consegnato la bimba di pochi anni ad una famiglia sconosciuta con l'intento di lasciarla là fino al compimento della scuola dell'obbligo (vale a dire almeno fino a 14 anni), impedendole di assumere una posizione di diritto e estraniandola sul piano affettivo dalla famiglia naturale.
E anche nel periodo in cui la madre fu edotta dell'inizio della pratica di adozione speciale da parte dei Biraghi e, poi, per il separarsi dei due coniugi rimase per mesi senza notizie della bambina e pure nulla fece che dimostrasse alla bimba che ella si prendeva cura di lei, la Corte d'appello non ha ritenuto che potesse parlarsi di abbandono, preoccupandosi più di giustificare sul piano umano la condotta della madre, che di vagliare obiettivamente a situazione in cui si trovava la bambina.
La stessa argomentazione di raffronto tra la situazione di benessere in cui si trovava la bambina presso i Biraghi e quella di miseria in cui si sarebbe venuta a trovare andando a vivere con la madre, è stata usata dalla Corte d'appello in modo contraddittorio. Da un lato è stata considerata rilevante, al fine di giustificare la permanenza della bambina lontano dalla casa paterna; dall'altro è stata considerata irrilevante ai fini della revoca del decreto di adottabilità.
Gli è che, come già si è detto, un genitore può dar luogo a una situazione di abbandono del figlio, anche mandandolo a vivere presso una famiglia ricca e disinteressandosi di lui. Parlare, quindi, di inalienabili diritti di natura dei genitori sui figli dopo l'entrata del nostro sistema giuridico dell'istituto dell'adozione speciale non è più possibile.

3. Interventi giudiziari sulla potestà genitoriale

3.1. Gli effetti realmente "rivoluzionari" della legge sull'adozione speciale e del clima culturale del quale la legge stessa è espressione hanno peraltro una notevole forza espansiva. Come osserva il Trib. Min. Bari 21 maggio 1979, che ordinò l'interruzione di un servizio di refezione scolastica, che utilizzava cibi precotti surgelati inadeguati e pericolosi per la popolazione scolastica, con un provvedimento ai sensi dell'art. 333 c.c.

L'interpretazione degli artt.333, 336 c.c. ha subito nella giurisprudenza una profonda modificazione a seguito dell'entrata in vigore dapprima della legge 5 giugno 1967, n.431 sull'adozione speciale e, più recentemente, con la legge 19 maggio 1975, n. 151 di riforma del diritto di famiglia. Quelle norme, inizialmente, erano ispirate alla concezione tradizionale della potestà dei genitori intesa come potere esercitato dai genitori stessi (o meglio dal solo padre) sui figli minori e vista in una prospettiva privatistica, per cui il diritto-dovere di educare, istituire e mantenere i figli, rimaneva un fatto privato del genitore stesso, libero di gestirlo in sostanza a suo piacimento con esclusione di qualunque intervento esterno.
In questa logica l'unica possibilità d'intervento nel rapporto genitore-figlio era fondata sull'accertamento di una condotta colpevole del genitore e tendeva ad intervenire sul genitore stesso, imponendogli una limitazione di poteri, che poteva essere totale (e comportava la decadenza dalla potestà) o parziale (e comportava il provvedimento di cui all'art. 333 c.c.), ma in ogni caso era, prima di tutto, una sanzione per chi si era comportato indegnamente con il figlio, anche se otteneva, insieme, lo scopo di proteggere il minore.
Questa concezione è profondamente mutata in quest'ultimo decennio. Basterà ricordare che il principio fondamentale della legge n. 431 del 1967 è, come è noto, quello del superamento del vincolo di sangue, del concetto di «appartenenza» del figlio al genitore, in breve del concetto del padre-padrone.
Al di là della possibilità di interrompere definitivamente il rapporto di filiazione naturale per realizzare una filiazione adottiva, discorso settoriale perché limitato all'adozione, questo principio introduce il concetto generale che ogni genitore è solo uno strumento, una presenza necessaria in funzione del figlio, l'unico modo che consente al figlio di realizzare il pieno sviluppo della sua personalità. Una concezione pienamente aderente al principio costituzionale sancito dall'art. 30 Cost., che trova concretezza in precise norme, quale l'art. 314/6 c.c. con cui la comunità intera, a mezzo delle istituzioni assistenziali, degli organi scolastici, dei pubblici ufficiali e di ogni cittadino, è chiamata nell'intervento tendente a realizzare nelle cose un più valido rapporto educativo, una più efficace tutela del minore, segnalando situazioni di abbandono; quale l'art. 314/8 c.c., con cui si attribuisce al giudice la facoltà di impartire prescrizioni idonee a garantire l'assistenza morale, il mantenimento,

Il provvedimento, peraltro, si inserisce in un orientamento giurisprudenziale che, a partire dai primi anni settanta fino ai giorni nostri, ha utilizzato l'art. 333 c.c., come strumento principale per la tutela dell'interesse del minore a una crescita sana ed equilibrata.
Si possono segnalare:
- il decreto 13 maggio 1972 con il quale il Tribunale per i minorenni di Bologna ordinò ai genitori di consentire che la figlia diciassettenne potesse frequentare il ragazzo al quale era affettivamente legata (con modalità che oggi fanno sorridere, ma che erano tutt'altro che inusuali all'epoca in cui il provvedimento è stato pronunciato):

Omissis. - Preso atto che nella famiglia di Pellegrinotti Ubaldo si è determinato un grave stato di tensione nei rapporti tra i genitori e la figlia Manola, di anni diciassette, in conseguenza del fatto che alla stessa è drasticamente impedito di poter vedere Damiani Ugo, al quale essa è da lungo tempo affettivamente legata;
considerato che sul conto del Damiani non emergono elementi oggettivamente idonei a giustificare simile preclusione, che appare collegata a risentimenti strettamente soggettivi;
visto che la minore - studentessa liceale - dimostra una personalità già strutturata, con valide capacità critiche ed espressive, onde può stimarsi che accordarle, nell'ambito della famiglia, una sfera di autonomia entro cui regolare la propria vita e manifestare i propri sentimenti sia assolutamente positivo; laddove l'esercizio della patria potestà, protratto in termini rigidamente autoritari, infonderebbero in lei impulsi di ribellione e di fuga, ponendola in una condizione di nevrotizzante contrasto coi genitori, dell'aiuto dei quali essa ha invece ancora bisogno;
ritenuto pertanto che occorre non già reprimere Manola - impedendole un regime di chiusura e divieti antitetico al senso di apertura e di maturazione da lei vissuto nell'esperienza scolastica e nel contatto con la realtà esterna -, ma accordarle fiducia e responsabilizzarla attraverso il rispetto della sua personalità;
che, in definitiva, il problema è di fornir aiuto a una famiglia in temporanea difficoltà interna e di far accettare ai genitori una realtà in evoluzione, costituita dalla personalità della figlia, che essi non possono e non debbono cambiare, ma a cui debbono continuare ad offrire tutta la propria disponibilità affettiva e materiale, nella prospettiva del superamento degli attuali contrasti e cercando perciò di ripristinare al più presto un clima di distensione e di reciproca comprensione.
Per questi motivi, visto l'art. 33 c.c., decreta:
1) Pellegrinotti Ubaldo e la moglie, Leoni Mirella, devono consentire alla figlia minore, Manola, di vedere, dove, essa crede, Damiani Ugo almeno un'ora al giorno;
2) i medesimi devono consentire alla figlia di uscire col Damiani tute le domeniche pomeriggio e almeno due sere alla settimana;
3) Pellegrinotti Manola curerà, in tali sere, di non rientrare dopo le ore ventiquattro;
- il provvedimento del pretore di Catanzaro del 13 gennaio 1981, che autorizzò l'emotrasfusione su un minore figlio di genitori che per motivi religiosi si opponevano:

Il Procuratore della Repubblica di Catanzaro, avuta notizia, giusta nota inviata in data odierna dal dottor Pasquale Alcaro pediatra dell'ospedale civile «Arnaldo Pugliese» di Catanzaro, che Tedesco Miriam, di anni tre, colà degente, versa in grave pericolo di vita; che, secondo il motivato parere del sanitario curante, è necessario procedere a urgente emotrasfusione; che i genitori esercenti la potestà sulla minore non consentono, per motivi di carattere religioso, l'attuazione della citata terapia;
Ritenuto che la condotta dei genitori appare obiettivamente pregiudizievole ai fondamenti e vitali interessi della figlia minore e considerato, d'altra parte, che il diritto alla libera professione della fede religiosa, costituzionalmente tutelata, incontra, tuttavia, un limite invalicabile nei potiori, inviolabili diritti alla salute ed alla esistenza di vita dell'individuo, consacrati negli artt. 2 e 32 della Costituzione;
Considerato che, avuto riguardo all'assoluta urgenza di praticare senza alcuna delibazione la terapia necessaria per scongiurare la morte alla minore visto l'art. 333 c.c. dispone che i sanitari ... provvedano alle necessarie emotrasfusioni sulla minore anche senza il consenso o contro la volontà dei genitori;
- l'orientamento, ormai consolidato, secondo cui può essere ordinato ai genitori di effettuare le vaccinazioni obbligatorie; particolarmente perspicuo in tal senso il provvedimento della Corte d'appello di Torino del 3 ottobre 1992;

Ritiene la Corte che le istanze dei reclamanti non siano accoglibili, per le ragioni che seguono.
A) Il provvedimento ex artt. 333 e 336, ult. comma c.c. è un provvedimento urgente, cui si applica la disciplina dell'urgenza; tale disciplina, come risulta dalle analoghe norme degli artt. 700 e 689 c.p.c. (anch'esse ispirate al criterio dell'urgenza), è improntata alla massima celerità e prescinde normalmente dalla previa audizione degli interessati. Il Tribunale per i minorenni non ha, quindi, violato alcuna norma processuale: correttamente ha operato secondo i poteri attribuitigli dalla legge. I reclamanti contestano che sussistessero gli estremi dell'urgenza. Questa Corte ritiene invece che tali estremi sussistessero, come risulta da quanto più vanti si dirà. Si tratta, beninteso, qui dell'urgenza di provvedere in primo grado, non dell'urgenza di esaminare il reclamo (urgenza, quest'ultima, che il Presidente della sezione feriale non ha ravvisato).
B) I reclamanti contestano inoltre che sussistessero gli estremi della temporalità e che, pertanto, fosse, nel caso di specie, emanabile un provvedimento "temporaneo" ex art. 336, ult. comma c.c. Ma il concetto di temporaneità usato dall'art. 336, ult. comma c.c. riguarda la natura del provvedimento, non le conseguenze di esso. Anche i provvedimenti ex art. 700 c.p.c., pur essendo urgenti e temporanei («durante il tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria», dice espressamente l'art. 700 cit.) possono avere effetti non reversibili; la loro temporaneità sta nell'essere soggetti ad una successiva verifica di merito, verifica - questa si - avente il carattere della definitività (fatta salva, sempre, la possibilità di impugnazione). Ed è appunto per questo che i provvedimenti ex art. 336, ult. comma c.c. vivono, nella realtà giudiziale, come i provvedimenti emessi con decreto, sulla base di informazioni e senza previa audizione delle parti.
D'altronde, la Corte costituzionale ha recentemente affermato, nella sentenza 16 marzo 1992, n. 132, che il provvedimento ex artt. 333 e 336, ult. comma c.c. costituisce uno strumento legittimamente usabile dal Tribunale per i minorenni in materia di vaccinazioni obbligatorie.
Il provvedimento del tribunale per i minorenni di Roma (9 novembre 1994) con il quale venne vietato a un genitore di far partecipare la figlia minore a trasmissioni televisive o radiofoniche per parlare della violenza sessuale subita.

4. La riforma del diritto di famiglia

Preparata, e direi imposta, da alcune delle vicende giurisprudenziali (soprattutto dalle fondamentali pronunce della Corte costituzionale) ricordate e dall'esito del referendum abrogativo della legge sul divorzio, viene approvata nel 1975, dalla quasi unanimità del Parlamento, la riforma del diritto di famiglia, che, al di là di aspetti particolari, di fondo segna il riconoscimento della famiglia, non come entità portatrice di interessi superiori, ma come comunità di persone, titolari di diritti e di obblighi, su un piano di parità e quindi con la salvaguardia della personalità di ciascuno dei componenti.
Come incide la riforma sui rapporti giudice-famiglia?
Se si dovesse stare al dibattito molto acceso, sia tra i giuristi che nell'opinione pubblica, che ha preceduto e accompagnato l'approvazione della riforma, si dovrebbe pensare a una vera e propria rivoluzione. C'era chi paventava la presenza del giudice in ogni casa, si arrivò a disegnare scenari apocalittici di giudici "grandi fratelli" pronti a intervenire in ogni questione familiare, si denunciò la lesione del principio costituzionale dell'autonomia della famiglia. Furono presi di mira soprattutto l'art. 145 e l'art. 316 c.c., indicati come i grimaldelli per consumare questo temuto furto di autonomia.
Nulla di ciò che si temeva si è verificato. I giudici hanno continuato a fare, anche per quanto riguarda le questioni familiari, il loro tradizionale mestiere, decidendo controversie o intervenendo a tutela di interessi superiori coinvolti. Nei contrasti che coinvolgono solo interessi di soggetti adulti decidevano e decidono a domanda degli interessati, quando vengono in considerazione i diritti di chi non è ancora in grado di esercitarli potevano e possono essere svincolati dalle iniziative e dalle domande delle parti. I due piani erano e rimangono distinti e ogni ragionamento e valutazione dell'esperienza giurisprudenziale deve partire quindi da questa presa d'atto.
Così, per quanto riguarda l'art. 145 c.c. se ne è fatta una applicazione limitatissima e sempre rigorosamente rispettosa dei limiti dell'intervento giudiziale previsti dalla legge, che vedono nel pretore un mediatore e al massimo un arbitratore.
Emblematico è il provvedimento del 14 agosto 1982 del pretore di Milano, che è intervenuto nella situazione tipica di contrasto familiare sulla fissazione della residenza:

FATTO E DIRITTO. - Sentiti i coniugi, i quali hanno espresso le proprie opinioni; considerato che il tentativo di pervenire ad una soluzione concordata non ha dato esito positivo ed il disaccordo fra i coniugi in relazione alla fissazione della residenza temporanea della famiglia è rimasto completo; considerato che i coniugi hanno richiesto espressamente e congiuntamente la decisione di questo giudice in ordine all'oggetto della loro controversia; e ritenuta la propria competenza e la sussistenza dei presupposti di legge, visto l'art. 145 c.c.
Considerato che non sono contestate le motivazioni addotte dal marito a giustificazione della richiesta di trasferimento della residenza familiare (ragioni professionali) né la convenienza e l'opportunità, sempre sul piano della promozione professionale, della accettazione da parte del marito dell'incarico di lavoro all'estero, di cui non è in contestazione l'assoluto valore di prestigio professionale e di progressione nello stato sociale ed economico dell'intera famiglia.
Considerato che la posizione sociale ed il benessere materiale della famiglia è attualmente determinato, come lo è stato nel passato, dall'attività professionale del marito; considerato che le alternative alla soluzione auspicata dal marito (trasferimento da solo ovvero rifiuto dell'offerto) sarebbero in contrasto, la prima, con l'unità della famiglia imponendo una separazione ed una lontananza anche spirituale e per un tempo prolungato del marito dalla moglie e dai figli, e, la seconda, con le esigenze e le condizioni di vita della famiglia di cui appare legittimo e giustificato l'auspicio di un consolidamento e miglioramento parallelamente alle maggiori necessità prevedibili con la progressione negli studi dei figli e con la loro stessa maggiore età.
Considerato che le osservazioni integrative e i timori manifestati dalla moglie, sia per quanto riguarda la propria posizione che per la educazione e la condizione dei figli, possono e debbono essere superate attraverso un mutamento che appare ancora possibile dei rapporti fra i due coniugi e un riconoscimento della figura materna mediante un comportamento responsabile del marito che tenga doverosamente conto dei diritti del proprio coniuge come moglie e come madre, del suo apporto alla famiglia, delle sue apprensioni e del sacrificio anche psicologico che la decisione del trasferimento di residenza necessariamente può comportare; considerato che il trasferimento negli Stati Uniti per un periodo limitato, come quello previsto di due anni, può giovare ai figli come completamento della loro personalità ed arricchimento delle loro conoscenze anche linguistiche.
Considerato pertanto, per quanto esposto, che la soluzione più idonea a soddisfare le esigenze dell'unità e della vita della famiglia sia quella di consentire il trasferimento temporaneo a New York della residenza. Considerato che all'uopo appare opportuno e legittimo che la residenza della famiglia sia fissata a far tempo dal settembre del corrente anno, e per un periodo non prorogabile di anni due, a New York (Stati Uniti) alle seguenti tassative condizioni: a) che la permanenza negli Stati Uniti, ed in particolare a New York, del marito sia continua, salvo eventuali imitate assenze per motivi di lavoro, e tale da consentirgli di mantener assidui e costanti rapporti con la moglie e con i figli; b) che tale permanenza sia continuativamente giustificata dall'incarico di lavoro per cui il trasferimento è stato motivato e richiesto; c) che i figli siano iscritti e frequentino la locale scuola italiana; d) che il marito si adoperi, ed indirizzi il proprio comportamento nell'ambito familiare, al fine di operare,

Come ha avuto modo di precisare la Corte di cassazione (sentenza 7 maggio 1992, n. 5115), peraltro, i provvedimenti ex art. 145 c.c. non sono coercibili:
D'altro canto, per dirimere i conflitti che sorgono tra i coniugi in relazione ad assunte violazioni delle intese coniugali, la legge prevede un procedimento speciale - quello disciplinato dall'art. 145 c.c. - in forza del quale, in caso di disaccordo tra i coniugi sull'indirizzo della vita familiare, ciascuno di essi può chiedere, senza formalità, l'intervento del giudice (che, per l'art. 41 disp. att. c.c., è, però, il pretore e non il tribunale), il quale, sentito anche l'altro coniuge, "tenta di raggiungere una soluzione concordata". Se, poi, questo risultato non viene raggiunto e il disaccordo riguarda la fissazione della redicenza o altri affari essenziali alla famiglia, il giudice, su richiesta espressa e congiunta di entrambi i coniugi, adotta, con provvedimento non impugnabile, la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell'unità e della vita familiare.
Si tratta, in tutta evidenza, di un procedimento particolare avente carattere non contenzioso, che può chiudersi, nel primo caso, con una conciliazione o con una pronuncia di non luogo a provvedere se, nel secondo, con un provvedimento, che non vendo natura giurisdizionale (come sostiene la prevalente dottrina), deve equipararsi al pronunciato di un arbitratore ed è di per sé insuscettibile di coercizione, in quanto privo di efficacia esecutiva.
Quindi, in entrambi i casi previsti dall'art. 145 c.c., la legge ha escluso che il giudice possa pronunciare provvedimenti giurisdizionali volti ad imporre una data condotta ad uno dei coniugi che si trovi in conflitto con l'altro sull'interpretazione o sull'attuazione delle direttive concordemente assunte. Ciò persino quando il contrasto riguardi la fissazione della residenza, che è questione certamente molto più incisiva sulla vita familiare che non quella di specie, la quale si traduce in un mero contrasto sulla scelta della casa di abitazione.

E per quanto riguarda l'art. 316 c.c., la norma stessa contiene la ragione della sua legittimità, nella parte in cui limita il potere del giudice alla scelta del genitore che deve decidere, senza affatto violare la garanzia costituzionale dell'autonomia familiare. Inoltre nella stessa esperienza applicativa i giudici hanno sempre scelto le interpretazioni più restrittive dei propri poteri, come quando hanno negato di poter intervenire, con questo strumento, nel caso in cui il dissidio non sia limitato a questioni particolari, ma coinvolga l'intera gestione del rapporto genitoriale (Trib. min. Milano 19 aprile 1977).

5. L'intervento del giudice nella crisi del rapporto familiare
Anche per quanto riguarda i campi per così dire classici dell'intervento giudiziario sulla famiglia e cioè quelli della crisi del rapporto coniugale, i timori di un eccesso di interventismo giudiziario si sono dimostrati sostanzialmente infondati. Quando c'è è accordo tra le parti i giudici non si sono generalmente fatti paladini di un astratto interesse all'unità della famiglia, accettando la funzione di mero controllo legale dell'accordo stesso. Anzi, i fronte a questo dato di fatto, si è dubitato (POCAR-RONFANI, Il giudice e il divorzio. Un'analisi sociologico-giuridica sull'applicazione della legge 1 febbraio 1970, n. 898, in Sociologia del diritto, 1982, 51) della congruità della disciplina procedimentale che è apparsa troppo macchinosa e costosa rispetto allo scopo.
Quando invece la crisi del rapporto è accompagnata anche dal conflitto, il giudice torna a svolgere la ordinaria funzione di risolutore di controversie, con un uso molto discreto e oculato dei suoi poteri.
Gli unici problemi si sono posti quanto al contenuto delle pronunce giudiziarie, che solo molto lentamente, e con diversi ondeggiamenti, hanno recepito alcune innovazioni della legge di riforma.
Ancora una volta assistiamo al corto circuito tra giudici di primo grado e cassazione, entrambi a difesa dei valori della riforma, contro i tentativi di resistenza delle corte d'appello. Una vicenda significativa è quella che riguarda l'esatta interpretazione della nozione di addebitabilità della separazione personale, in relazione alla scelta della moglie di impegnarsi in un lavoro extradomestico.
Una vicenda di questo tipo ha formato oggetto di cass. 21 ottobre 1980, n. 5641.
Si tratta della crisi coniugale di due cantanti: il marito, dopo aver acconsentito alle prime esperienze di esibizioni pubbliche della moglie, di fronte all'iniziale successo, cambiava idea essendosi convinto che «ogni attività di una moglie seria dovesse esaurirsi nell'ambito delle mura domestiche» e chiedeva che fosse pronunciata la separazione con addebito alla moglie che, con le sue scelte professionali, avrebbe provocato la crisi coniugale. Il tribunale respingeva la richiesta, che invece veniva accolta dalla corte d'appello secondo la quale la moglie avrebbe «anteposto le proprie velleità esibizionistiche, rivelatesi effimere e inconsistenti nel mondo della musica leggera, alle più concrete esigenze di una sana vita coniugale, condotta nel modesto ambito di una famiglia piccolo-borghese, in cui certe effervescenze, specie se palesemente destinate ad esaurirsi in breve tempo, non sono bene accette e sono per lo più destinate a provocare reazioni anche violente oltre che amare delusioni».
Osserva la Corte di cassazione che la Corte d'appello:

Omissis. - Ha violato apertamente un principio di diritto matrimoniale già talvolta affermato nella giurisprudenza di questa Corte anche anteriormente al nuovo diritto di famiglia (cfr. in tal senso Cass. sent. n. 2165 del 1970) e che in quest'ultimo ha trovato piena ed inequivoca affermazione e che cioè:
non può costituire alcun addebito per la moglie il fatto che costei - pur quando non ne abbia bisogno economico essendo il marito disposto a mantenerla al livello da lei desiderato - voglia affermare la propria personalità in un onesto lavoro retribuito o altra attività anche impegnativa quanto e più di quella del marito stesso, quando ciò non comprometta irreparabilmente l'unità della famiglia, ovvero sia conforme all'indirizzo della vita familiare concordato dai coniugi prima o dopo il matrimonio (come oggi espressamente previsto dall'art. 144 c.c. del nuovo testo modificato dalla legge 19 maggio 1975, n. 151) e non pregiudichi in modo apprezzabile, per l'eccessiva assenza materna da casa, lo viluppo psico-fisico dei figli. A questa conclusione non può non giungersi oggi, non soltanto in base alle norme del codice civile come modificato dal nuovo diritto di famiglia, ma soprattutto per attuare in tutto il suo contenuto il fondamentale precetto racchiuso nell'art. 29 della Costituzione secondo cui «il matri
Nella specie concorrevano tutte e tre le ragioni ciascuna delle quali dà alla moglie il diritto di svolgere attività extra familiare:
a) con i suoi viaggi frequenti, ma pur sempre saltuari, non poneva irreparabilmente in pericolo l'unità della famiglia, anche perché questa si componeva del solo marito (di cui non è stata peraltro accertata la professione) che, il più delle volte, per suo proprio piacere l'accompagnava nelle tournée;
b) tale modo di vivere rispondeva, comunque, pienamente all'indirizzo della vita familiare concordato nelle parole e nei fatti chiaramente dagli sposi prima e durante i quattro anni del matrimonio, fino a quando, nel maggio del 1969, raggiunto finalmente il successo, il marito, cambiò improvvisamente parere;
c) non essendoci figli (per fatto naturale e non per volontà della moglie come è pacifico) non si poneva per lei alcuno dei problemi che la loro presenza comunemente pone circa la compatibilità tra il lavoro della donna e la cura dei figli.
Ha errato, dunque, gravemente la Corte barese quando, violando completamente il suesposto principio di diritto, ha mostrato di volersi attenere ad una concezione passatista dei rapporti tra i coniugi, ispirata al principio non dichiarato apertamente, ma trasparente da più di un passo della motivazione, che il marito in quanto capo della famiglia (art. 144 c.c. vecchio testo) è arbitro di concedere alla moglie il permesso di svolgere attività extracasalinghe di giudicarne unilateralmente l'utilità o quanto meno l'opportunità, di fissarne autoritariamente termini di tempo e di luogo, ambienti da frequentare o evitare.

Rispetto alla linea di tendenza ora indicata si pone invece in contrasto la resistenza che per molti anni la cassazione ha opposto all'orientamento, maggioritario della dottrina e della giurisprudenza di merito, contrario all'ammissibilità del cosiddetto mutamento del titolo della separazione, e cioè al passaggio da una separazione consensuale a una separazione giudiziale con addebito, per fatti successivi all'omologazione. Era quello della cassazione un elemento di anacronistica continuità con la disciplina della separazione di tipo sanzionatorio, vigente prima del 1975, che risentiva anche di una qualificazione dommatica della separazione come semplice causa di sospensione dei rapporti coniugali, che mal si conciliava con un ordinamento in cui era stato introdotto il divorzio.
Con la sentenza 7 dicembre 1994, n. 10512 (Foro it., 1995, I, 1202), la cassazione, dunque, ha definitivamente abbandonato la vecchia impostazione.

Come è noto, il legislatore del 1942 aveva concepito la separazione giudiziale tra i coniugi come situazione patologica ontologicamente transitoria, nella prospettiva di una difesa ad oltranza della famiglia ed in vista di una ricomposizione dell'unione coniugale, ammettendo la separazione solo in ipotesi tassative, riferite al comportamento colpevole di uno o di entrambi i coniugi, secondo una logica chiaramente sanzionatoria e repressiva.
È altrettanto noto che la riforma del 1975 ha profondamente modificato la fisionomia dell'istituto, valorizzando il principio del consenso anche nel momento di crisi del vincolo familiare e fondando la separazione giudiziale sull'accertamento dell'impossibilità della convivenza o della presenza di comportamenti o accadimenti gravemente pregiudizievoli all'educazione della prole.
In tale mutata configurazione la separazione non è più determinata dalla cosciente violazione degli obblighi derivanti dal matrimonio, ma dal dato oggettivo dell'intollerabilità della convivenza o del grave pregiudizio per i figli, non necessariamente dipendente dalla condotta volontaria di uno o di entrambi i coniugi.
Una volta assunta come rimedio ad una convivenza divenuta intollerabile o tale da recare grave pregiudizio all'educazione della prole, appare evidente che la separazione personale non costituisce più una fase interinale che si rinnova giorno dopo giorno in attesa dell'accertamento delle colpe o della riconciliazione, ma si sostanzia in un titolo autosufficiente di cessazione della convivenza, suscettibile di sfociare in un successivo divorzio o anche di protrarsi indefinitamente, secondo la determinazione delle parti.
Nella disciplina dettata dall'art. 151 c.c. non sono pertanto individuabili due differenti modelli di separazione, l'una senza addebito e l'altra con addebito, ma un'unica figura di separazione, fondata sull'accertamento positivo dell'intollerabilità della convivenza o del grave pregiudizio all'educazione della prole; e se pure è vero che nel capoverso viene riconosciuta una qualche rilevanza all'elemento della colpa, con l'attribuzione a ciascuno dei coniugi della facoltà di chiedere l'addebitabilità, tuttavia, tale richiesta ed il relativo accertamento attengono alla verifica non già del fondamento della separazione, bensì di fatti e comportamenti da valutare esclusivamente in relazione alla dimostrazione della situazione oggettiva prevista dalla legge per far luogo alla pronuncia di separazione.
In questa prospettiva la dichiarazione di addebito si pone come una mera variante dell'accertamento dell'improseguibilità della convivenza, come una modalità accessoria ed eventuale, idonea a produrre una serie di effetti a carico del coniuge colpevole, accertabile solo se espressamente richiesta e «ove ne ricorrano le circostanze» (secondo una formula che sembra rimettere ad una valutazione di opportunità del giudice in rapporto alla gravità del comportamento in contestazione).
Ed è appunto il rilievo fondante che l'ordinamento attribuisce, ai fini della separazione, all'intollerabilità della convivenza (o al grave pregiudizio all'educazione della prole) che impone che la responsabilità di essa sia accertata solo all'atto del verificarsi della causa di interruzione dell'unione familiare, secondo l'univoca indicazione fornita dal capoverso dell'art. 151 c.c., il quale prevede la dichiarazione di addebito quale pronunzia contestuale a quella di separazione.
Appare peraltro evidente l'illogicità e l'incongruenza di una valutazione dei comportamenti contrari ai doveri derivanti dal matrimonio ai fini dell'accertamento dell'intollerabilità di una convivenza che ha cessato di essere, trattandosi di comportamenti intrinsecamente privi di ogni influenza in ordine ad una già acquisita impossibilità di prosecuzione della convivenza.
E d'altro canto da rilevare che nel nuovo diritto di famiglia non sussistono più a carico dei coniugi separati gli obblighi di carattere morale derivanti dal matrimonio, e tanto meno può configurarsi un obbligo di ripristinare la convivenza. Ed invero l'art. 156 c.c., che al 1° comma preveda che il coniuge incolpevole «conserva i diritti inerenti alla usa qualità di coniuge che non sono incompatibili con lo stato di separazione», è stato sostituito da una disposizione che pone a carico dei coniugi separati soltanto obblighi di natura patrimoniale (significative indicazioni circa la volontà del legislatore al riguardo sono offerte dallo svolgimento dei lavori preparatori).
Per quanto specificamente attiene al dovere di fedeltà, già la Corte costituzionale con la nota sentenza n. 99 del 1974 (id., 1974, I, 574) ancora vigente l'ordinamento della famiglia dettato dal codice civile, ne aveva escluso la persistenza durante la separazione. Il principio centrale di tale pronunzia è stato peraltro rafforzato dalla nuova disposizione dell'art. 232, 2° comma, c.c., che ha sancito il venir meno della presunzione di concepimento nel matrimonio del figlio nato trecento giorni dopo la separazione. È inoltre del tutto evidente che l'obbligo di assistenza morale presuppone lo stato di convivenza, mentre l'ulteriore obbligo di collaborazione nell'interesse della famiglia prescritto dall'art. 143 c.c. trova la sua specifica regolamentazione durante il regime di separazione nell'art. 155 c.c.
Si è ulteriormente osservato in dottrina che l'art. 157, cpv., c.c. prende in esame, quali unici fatti e comportamenti potenzialmente determinanti una nuova separazione, quelli successivi alla riconciliazione, così da consentire un nuovo giudizio ed un nuovo accertamento solo nell'ipotesi in cui vi sia stata riconciliazione dopo una precedente separazione.

6. Il giudice e la famiglia di fatto

6.1. Il fenomeno sociale delle famiglie di fatto, cioè di convivenze stabili (etero o omosessuali) fuori dal matrimonio è in progressiva espansione, ma il giurista non riesce a tenere il passo. Certamente, dal punto di vista giuridico, il problema della famiglia di fatto non è semplice, perché la distinzione tra il giuridicamente rilevante e quello che non lo è si trova posta su una linea molto mobile. La scelta (quando di scelta si tratta) delle parti di tenere il rapporto affettivo e di convivenza al di fuori della disciplina legale del rapporto coniugale, infatti, non significa che i soggetti che l'hanno compiuta rifiutano anche la tutela giuridica di alcune esigenze e interessi, tutela che non si pone, in un gran numero di situazione, in rapporto di necessaria dipendenza dal matrimonio. La difficoltà per il giurista è di trovare soluzioni che, senza sacrificare interessi meritevoli di tutela, rispettino la specificità che contraddistingue quelle particolari formazioni sociali che sono le famiglie di fatt

6.2. Un campo in cui già da tempo il fenomeno della famiglia di fatto ha acquistato rilievo è quello delle conseguenze che l'instaurazione della convivenza può avere sui provvedimenti economici adottati nel procedimento di separazione o divorzio dei quali l'altro convivente sia stato parte. Così si è affermato (Cass. 8 febbraio 1977, n. 556, Dir. di famiglia 1977, 514) che il fatto che il coniuge al quale sia stato riconosciuto un assegno di separazione o di divorzio inizi un convivenza di fatto può comportare la diminuzione o l'eliminazione dell'assegno di cui godeva.

Di più difficile soluzione si presenta il quesito, nucleo del presente dibattito giudiziale, se la prestazione del sostentamento da parte del convivente more uxorio faccia venir meno l'obbligo alimentare del coniuge.
In limine, va chiarito come il tema delineato debba essere esaminato in termini di concorso spontaneo e duraturo, non valendo le prestazioni occasionali o saltuarie in alcun caso ad eliminare lo stato di bisogno. Invero, è stato già altra volta affermato da questa Corte che le prestazioni somministrate attraverso atti saltuari ed occasionali di beneficienza non impediscono all'alimentando (che riesca di fatto a campare sporadicamente l'esistenza approfittando dell'altrui generosità) di rivolgersi agli obbligati ex lege. Va altresì precisato, in via preliminare, come la questione profilata debba essere considerata nel quadro e nella visuale prospettica del fenomeno sociale della cosiddetta «famiglia di fatto» (costituita dalla convivenza di due persone non legate fra loro da vincolo matrimoniale - ed eventualmente dai figli da esse procreati - e qualificata, nonostante l'assenza di un siffatto vincolo, dai connotati sostanziali tipici del rapporto matrimoniale) che, rimasta in passato fuori dall'area del diri
E, nel nucleo originato dalla convivenza more uxorio - il quale (indipendentemente dalla circostanza che uno dei conviventi o entrambi siano coniugati ad altra persona), pur non presentando i caratteri formali della famiglia legittima, appare pur sempre, secondo il principio fondamentale fissato nell'art. 2 Cost., stante la sua funzione di gratificazione affettiva e di solidarietà sociale, come una «formazione sociale» finalizzata alla funzione di ambito, consentente il processo di sviluppo e di crescita della persona, propria della famiglia nell'attuale fase di evoluzione della società - è agevole rilevare come da entrambi i conviventi (ed in tale senso sono orientati sia la dottrina che la giurisprudenza: cfr., di recente, Cass. 3 febbraio 1975, n. 389) venga intensamente avvertito il dovere morale e sociale di assistersi reciprocamente e di contribuire ai bisogni comuni.
Integrando siffatto impegno di assistenza reciproca un dovere vincolante secondo l'etica morale e sociale vigente e, quindi, un'obbligazione naturale, con l'unica tutela della soluti retentio (art. 2034 c.c.) e cioè con il solo limite giuridico della irripetibilità di quanto prestato, deve ritenersi che l'adempimento di detta obbligazione (naturale) da parte del convivente somministrante non faccia venir meno l'obbligo alimentare del coniuge, tenuto ex lege al soccorso, ma ponga soltanto tale obbligazione in uno stato di quiescenza, facendola rivivere in caso di sopravvenuta mancanza di somministrazione da parte del convivente. Invero, il diritto agli alimenti - in presenza di sostentamento da parte di quest'ultimo - non sarebbe azionabile nei confronti dell'obbligato ex lege a causa dell'insussistenza dello stato di bisogno (venendo questo meno ogni qualvolta l'alimentando non sia, per qualunque ragione, in situazione di indigenza).

6.3. Un'evoluzione si è invece verificata nella giurisprudenza ordinaria, riguardo al problema della sorte delle erogazioni patrimoniali effettuate da un convivente a favore dell'altro, di fronte alle richieste di restituzione che spesso seguono alla cessazione della convivenza. In un primo tempo queste richieste di restituzioni venivano accolte perché si riteneva che si trattasse di donazioni, sia pure rimuneratore, nulle per difetto dei requisiti di forma prescritti. Successivamente, è stata affermata l'irripetibilità delle prestazioni in quanto adempimento di obblighi di valore morale e sociali. All'interno di tale orientamento, la giurisprudenza meno recente identificava il fondamento di tale obbligo, nell'esigenza di compensare la donna degli eventuali pregiudizi economici, mentre la più recente evidenzia l'affidamento sulla stabilità della situazione che nasce dal semplice dar vita alla convivenza.
Su questa linea Cass 8 giugno 1993, n. 6381, (Corriere giuridico, 1993, 947) ha ritenuto lecito il contratto di comodato, a termine o senza predeterminazione di termine, con il quale il proprietario concede al proprio convivente l'uso di un appartamento.

Il ricorrente sostiene che la Corte di Appello avrebbe errato nel respingere la sua domanda di risoluzione del contratto di comodato dell'appartamento da lui concesso alla sua convivente vita natural durante. Gli errori consisterebbero nel non avere considerato che tale patto, poiché si basa sulla convivenza more uxorio e poiché sarebbe "penalizzante" in caso di cessazione' della convivenza, sarebbe illecito perché contrario all'ordine pubblico e al buon costume.
La censura è infondata.
La convivenza more uxorio tra un uomo ed una donna in stato libero non costituisce causa di illiceità e quindi di nullità di un contratto attributivo di diritti patrimoniali dall'uno a favore dell'altra o viceversa solo perché il contratto sia collegato a detta relazione, in quanto tale convivenza, ancorché non disciplinata dalla legge, non è illecita non potendo considerarsi di per sé contraria né a norme imperative, non esistendo norme di tale natura che la vietino; né all'ordine pubblico, che comprende i principi fondamentali informatori dell'ordinamento; né al buon costume inteso - naturalmente a norma delle disposizioni del codice civile (v. artt. 1343 e 1354 di tale codice) - come il complesso dei principi etici costituenti la morale sociale in un determinato tempo e in un determinato luogo.
In particolare, tale convivenza non è vietata dal vigente ordinamento, anzi è presa in considerazione da alcune disposizioni di legge; Si cita a tale proposito l'art. 317 bis c.c. (introdotto dall'art. 140 della legge 19 maggio 1975, n. 151) che l prevede espressamente stabilendo che se il riconoscimento del figlio naturale è fatto da entrambi i genitori, l'esercizio della potestà spetta congiuntamente ad entrambi "qualora siano conviventi".
Anche la Corte costituzionale - sia pure in particolari casi e a determinati fini (diritto all'abitazione) - ha riconosciuto rilevanza alla convivenza more uxorio
Infatti, con sentenza 7 aprile 1988, n. 404 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 6, 1° coma della legge 27 luglio 1978, n. 392:
a) nella parte in cui non prevede tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, «il convivente more uxorio» di quest'ultimo;
b) nella parte in cui non prevede «la successione nel contratto di locazione al conduttore che abbia cessato la convivenza, a favore del già convivente quando vi sia prole naturale».
Con successiva sentenza 20 dicembre 1989, n. 559 la stessa Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 18, 1° e 2° comma della legge della Regione Piemonte 10 dicembre 1984, n. 64 nella parte in cui non prevede la cessazione della stabile convivenza come causa di successione nella assegnazione di alloggi di edilizia popolare ed economica, ovvero come presupposto della voltura della convenzione a favore del convivente affidatario della prole; e ciò a tutela del convivente rimasto nell'immobile abbandonato dall'assegnatario.
Infine, anche la giurisprudenza di questa Corte ha escluso l'illiceità della convivenza more uxorio, una volta cessati gli effetti civili del matrimonio (sentenza 29 novembre 1976, n. 4489).
Dunque, può concludersi nel caso di specie che non è nullo per illiceità un contratto con cui un soggetto abbia attribuito alla propria convivente il diritto di comodato di un suo appartamento a tempo limitato o vita natural durante.
Le considerazioni sopra esposte comportano la infondatezza anche dell'affermazione, contenuta nel ricorso, secondo cui il contratto per cui è causa sarebbe contrario all'ordine pubblico sotto il profilo che la convivenza era stata qui posta in essere «senza alcun riconoscimento formale e al di fuori della partecipazione degli organi statali». Infatti, tali caratteri sono propri della convivenza come sopra esaminata e giudicata non illecita.

6.4. La Cassazione (28 marzo 1994, n. 2988, Giust. civ., 1994, I, 1849) ammette anche che, nell'ipotesi della «famiglia di fatto» (ossia di una relazione interpersonale, con carattere di tendenziale stabilità, di natura affettiva e parafamiliare, che si esplichi in una comunanza di vita e di interessi e nella reciproca assistenza morale e materiale), la morte del convivente provocata da fatto ingiusto fa nascere il diritto dell'altro al risarcimento del danno non patrimoniale ai sensi dell'art. 2059 c.c. (per il patema analogo a quello che si ingenera nell'ambito della famiglia) e del danno patrimoniale ai sensi dell'art. 2043 c.c. (per la perdita del contributo patrimoniale e personale apportato in vita, con carattere di stabilità, dal convivente defunto, irrilevante essendo invece la sopravvenuta mancanza di elargizioni meramente episodiche o di una mera ed eventuale aspettativa).
6.5. Di recente la problematica si è arricchita anche sul fronte della giurisprudenza amministrativa, che ha dovuto affrontare il tema della istuituzioni da parte di alcuni comuni, che invocavano l'autonomia regolamentare di cui agli artt. 2 e 9 della legge n. 142 del 1990, dei registri delle unioni civili. Con sentenza 9 febbraio 1996, n. 49 (Foro it., 1996, III, 524) il TAR Toscana ha ritenuto illegittima l'iniziativa.

In questi sensi deve, quindi, ritenersi la disposizione dell'art. 10 della legge sulle autonomie locali, laddove stabilisce, secondo interpretazione sistematica, che è di competenza statale la materia dell'anagrafe ed affida la "gestione" del relativo servizio al comune, attribuendone le funzioni al sindaco «quale ufficiale di governo», fissa un limite inderogabile al dettato normativo del precedente art. 9, 1° comma, secondo il quale «spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardino la popolazione ... precipuamente nei settori organici dei servizi sociali». Invia di principio va, pertanto, escluso ogni fondamento esegetico alla pretesa del comune ricorrente di correlare l'istituzione di nuovi registri per l'iscrizione di situazioni soggettive, volte ad identificare nuclei di popolazione considerati innovativamente rilevanti ai fini della fruizione di servizi sociali, quale strumento ulteriore e parallelo rispetto ai servizi di competenza statale nell'ambito delle funzioni indicate nell'art
D'altra parte, la definizione della materia anagrafica, quale è contenuta nell'art. 1 dell'ordinamento delle "anagrafi" della popolazione residente «(legge n. 1228 del 1954) e più specificatamente nell'art. 1, d.p.r. n. 223 del 1989, che ne esplicita il contenuto nella raccolta sistematica dell'insieme delle posizioni relative alle singole persone, alle famiglie che hanno fissato nel comune la residenza» non sembra consentire, con riferimento ai contenuti, ulteriori rilevazioni di situazioni non considerate dal legislatore, cui possa essere attribuita autonoma rilevanza da fonti normative locali.
Ulteriori limitazioni di confini sostanziali derivano, con logica coerenza, dall'art. 4 del citato regolamento statale, con riguardo all'accezione della «famiglia anagrafica». La proposizione normativa è diretta a dare positiva elencazione delle posizioni cui è attribuita rilevanza anagrafica, in quanto espressione di dati di qualificazione riguardanti la struttura socio-politica della comunità, con esclusione i ogni altro elemento caratterizzante diverse ipotesi di aggregazione o nuclei di popolazione, non aventi nella legislazione dello Stato indicazioni identificative di requisiti di rilevanza anagrafica.
Le finalità della disciplina anagrafica si riassumono, invero, sulla conoscenza delle situazioni, atti e dati soggettivi, dei quali è prescritta da disposizioni di lege l'iscrizione dei registri conservati dalle amministrazioni locali; Questa è rivolta al controllo demografico nei diversi ambiti territoriali dello Stato, della stabile residenza e delle migrazioni di popolazione e per l'attuazione di funzioni primarie connesse al rilevamento dei dati predetti, ai fini di censimento, per la formazione delle liste elettorali e della leva militare, di verificazione statistica, per la cognizione analitica dei fenomeni evolutivi riguardanti la collettività, in relazione o in dipendenza di fattori socioeconomici diversamente indicati dal legislatore.
E pur vero che l'utilizzazione delle risultanze anagrafiche in quanto assiste dal regime della pubblicità dei registri nei quali sono apposte le relative iscrizioni, è generalmente consentita e che, quindi, anche gli enti locali possono avvalersi dalla fonte di conoscenza anagrafica nel perseguire i propri compiti nell'ambito dell'art. 9, l. n. 148 del 1990. È però da escludere che una tale fonte anagrafica, quale strumento di pubblicità, possa essere preordinata alla pubblicità di dati non previsti dalla legge dello Stato, affinché essi divengano oggetto di obiettiva rilevazione ai fini di attuale certezza, quali "unioni" di fatto diverse dalle aggregazioni familiari indicate dalla disciplina anagrafica statale. né può ammettersi, a giustificazione dell'esercizio dell'autonomia locale, l'asserita esigenza di precostituire dati di obiettivo riferimento al fine dell'applicazione di particolari benefici, anche di contenuto patrimoniale, in applicazione di iniziative locali (quale fra gli altri l'assegnazione d
Nel disattendere, dunque, le perspicue difese dell'amministrazione ricorrente, in base alle considerazioni che precedono, anche con riferimento a pretesi profili di legittimità costituzionale, relativamente a discriminazioni di situazioni di solidarietà e connivenza estranee alla vigente disciplina delle unioni inservibili nei registri anagrafici, il ricorso dell'amministrazione comunale di Empoli deve essere respinto.


Autore : Giuseppe Salmè