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Numero 12 - 2001


Brevi note sulle prospettive della disciplina della tutela della salute dopo la legge costituzionale n. 3 del 2001

di GIAMPIERO CILIONE
(Collaboratore della cattedra di Diritto Costituzionale nell'Università degli Studi di Bologna)


La riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione incide certamente in maniera rilevante sulla disciplina della sanità, ancorché, in considerazione della copiosa normativa statale vigente in materia, essa non presenti una valenza immediatamente autoapplicativa.

E difatti la nuova impostazione costituzionale dovrà trovare progressiva attuazione nelle futura regolamentazione delle materie, nei rispettivi limiti e riserve stabiliti dal nuovo articolo 117 della Costituzione.

Le disposizioni costituzionali che ripartiscono le competenze legislative statali e regionali in materia, da un lato riservano alla legislazione esclusiva dello Stato "la determinazione di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti [uniformemente] su tutto il territorio nazionale" (art. 117, comma 2, lett. m), dall'altro inseriscono la materia della tutela della salute (che si sostituisce alla vecchia dizione "assistenza sanitaria ed ospedaliera") in quelle di competenza legislativa concorrente, con determinazione dei principi fondamentali da parte dello Stato e competenza legislativa e regolamentare (quest'ultima del tutto esclusiva) regionale (art. 117, comma 3).

I cambiamenti indotti da tale nuova impostazione non sono evidentemente solo formali e la riserva allo Stato della determinazione dei livelli essenziali di assistenza non ha il valore di una mera precisazione; se quest'ultima infatti riflette l'esigenza per la sede normativa centrale di assicurare che la tutela di tali diritti avvenga in maniera equa ed uniforme, ovvero a parità di condizioni, sul territorio nazionale, il nuovo assetto costituzionale delle autonomie, delle fonti e dei rispettivi limiti di competenze implica la potenziale diversificazione organizzativa e funzionale dei sistemi capaci di assicurare queste prestazioni minime ed uguali per tutti.

La sede regionale, nel rispetto dei principi fondamentali dettati dalla legislazione statale e coerentemente con l'autonomia di spesa, dovrebbe così diventare l'unica competente a regolamentare nel dettaglio ed implementare i meccanismi, gli strumenti e gli aspetti organizzativi preposti ad assicurare i diritti sociali.

Per assicurare questa impostazione, e dovendo considerare del tutto improbabile la possibilità che il legislatore statale si impegni sin d'ora a riformulare leggi cornice, ovvero ad adeguare la normativa vigente in senso restrittivo, saranno le Regioni a muovere le proprie fonti ed a riscrivere gli assetti normativi interni in direzione ampliativa, riformulando le proprie leggi e desumendo direttamente i principi fondamentali dalla legislazione vigente, in un'accezione che sia veramente tale e soprattutto ben diversa da quella fatta propria sino ad adesso dalla Corte costituzionale.

Il principio fondamentale, pertanto, non potrà essere più la "puntigliosa" previsione normativa statale, come hanno esplicitamente dichiarato sino ad ora le leggi di riforma del settore, bensì solamente l'obiettivo fondamentale - sia di carattere organizzativo, che funzionale - cui tende la norma di legge.

Assunta questa consapevolezza da parte del legislatore regionale, ovvero della volontà di superare alcune parti della normativa statale (facilitata dall'abolizione del controllo preventivo sulle leggi regionali) dovrà del pari e specularmente cadere il meccanismo artificioso sino ad ora seguito nelle interpretazioni giurisprudenziali, in base al quale la legislazione statale poteva finanche contenere norme di dettaglio, che poi erano considerate cedevoli dal momento dell'intervenuta normazione regionale, che altro non era che un modo di giustificare la compressione degli spazi legislativi delle Regioni.

Il vecchio sistema del diritto positivo e dei canoni giurisprudenziali adottati per la sua interpretazione non appare pertanto più coerente con il rinnovato sistema delle autonomie, e, per salvaguardare la coerenza della nuova distribuzione delle funzioni, dovranno sin da subito essere impugnate innanzi alla Corte costituzionale normative statali che verranno approvate a partire dall'entrata in vigore della riforma che non appaiano più in linea con il nuovo titolo V, inteso nelle sue linee ora accennate.

Ne consegue allora che la «tutela della salute», inserita nelle materia di competenza concorrente di cui all'art. 117, comma 3, del nuovo testo costituzionale in sostituzione, come si è detto, della vecchia dizione «assistenza sanitaria ed ospedaliera», costituisce sì un settore ove la normazione di riferimento risulta ripartita, ma si tratta di una competenza legislativa concorrente ben diversa, sia dal punto di vista qualitativo, che quantitativo, da quella conosciuta nell'assetto della Costituzione materiale precedente alla riforma, cui è connessa una nuova individuazione di quelli che possano effettivamente rappresentare i principi fondamentali della materia.

Occorre quindi rileggere le principali normative di riferimento del settore, per verificare quali siano i vincoli organizzativi e procedurali da considerare non più cogenti, pertanto superabili in sede di normazione regionale.

L'esame dovrà interessare evidentemente il decreto "Bindi", nel quale si assiste ad una rilevante restrittività degli spazi legislativi regionali, ma anche il decreto legislativo n. 112 del 1998, e concerne pure il recente d.l. n. 347/2001 (c.d. taglia spesa, ad esempio per quanto concerne l'obbligatorietà delle convenzioni Consip), ora convertito in legge 16 novembre 2001, n. 405, così come il progetto di legge della finanziaria per il 2002, nella parte in cui prevede la trasformazione degli IRCCS in fondazioni di diritto privato.

Per questi ultimi due provvedimenti già approvati o in celere itinere, tuttavia, sarà eventualmente la Regione ad attivarsi in via principale innanzi alla Corte costituzionale, laddove per il decreto legislativo n. 229/99 e per il 112/98, l'"innovazione" (o la forzatura) del sistema potrà avvenire come si è detto nelle disposizioni regionali, da difendere eventualmente in via successiva davanti alla stessa Corte costituzionale.

Delle norme che si ritengono superabili a livello regionale del decreto "Bindi" è possibile fare qualche esempio:

a) gli artt. 3, 3-bis, 3-ter, 3-quater, 3-quinquies, 3-sexies sull'organizzazione delle Aziende Usl, la figura del Direttore generale, la disciplina del distretto, ecc.: il principio fondamentale è quello dell'istituzione di un Azienda Usl quale modulo obbligatorio attraverso il quale la Regione assicura la gestione e l'erogazione dei servizi, ma la sua disciplina interna, gli aspetti organizzativi, i requisiti dei Direttori, ecc. dovranno appartenere all'autonoma determinazione delle Regioni.

b) l'art. 4, sul processo di costituzione delle Aziende ospedaliere, peraltro già individuato in parte come "cedevole" dal d.l. 347/2001;

c) gli artt. 7 e segg. sul dipartimento di prevenzione (in quanto tale, obbligatorio e principio fondamentale), la cui disciplina organizzative e funzionale viene rimessa alle Regioni;

d) gli artt. 8 e segg. sul sistema di erogazione delle prestazioni: i principi fondamentali sono quelli che assicurano che la prestazione venga resa secondo parametri di qualità e serietà; le modalità per il rilascio delle autorizzazioni e dell'accreditamento, i requisiti stessi, le strutture assoggettabili e la conclusione di accordi contrattuali potranno essere disciplinati dalle Regioni, anche in coerenza con la loro autonomia di spesa.

Sempre relativamente al decreto legislativo n. 229/99, ci si può chiedere inoltre in che misura sia superabile - pur con maggiori cautele rispetto ai punti indicati in precedenza - la disciplina contenuta sul personale sanitario ed in particolare il principio valevole per i dirigenti di strutture pubbliche dell'incompatibilità con lo svolgimento dell'attività libero-professionale, che da un lato richiederebbe un'impostazione uniforme sul territorio nazionale, dall'altro presenta una diretta incidenza con l'organizzazione dei servizi assistenziali, la cui compiuta regolazione dovrebbe ora pervenire, per i motivi sopra illustrati, in capo alle sole Regioni.

Esempi inoltre se ne possono fare anche relativamente alle funzioni trasferite a livello periferico con il d.lgs. 112/98: questo infatti ha attribuito alle Regioni la concessione degli indennizzi ai soggetti danneggiati dalle vaccinazioni, emotrasfusioni, ecc, rimanendo tuttavia in piedi la legge nazionale 210/92 che disciplina le procedure per la concessione dell'indennizzo; in tal caso, le parti di tale legge da "mantenere" riguarderanno le condizioni di uniformità dei requisiti utili al riconoscimento del danno (affinché non vi siano casi di danneggiati diversi sul territorio nazionale) ma non anche le norme procedurali che prevedono l'intervento della Commissione Medica Ospedaliera, che potrà essere sostituita - ad avviso di chi scrive - da un organismo autonomamente individuato dalla Usl nel rispetto dei principi di imparzialità e competenza.

Nel momento infatti in cui la titolarità di una funzione viene trasferita con le relative risorse, dovrebbe essere del pari offerta la possibilità di ridisciplinare (se non i requisiti soggettivi dei destinatari) l'esercizio di una tale funzione, liberandola dagli eventuali vizi che ne hanno condizionato l'efficace svolgimento, rimanendo altrimenti le riforme costituzionali ed amministrative quali uno sterile e formale attraversamento di imputazione di competenza.

Un ultimo problema va annotato infine con riguardo alla definizione dei livelli essenziali di assistenza, già conclusasi in ministeriale dopo un accordo raggiunto tra il Governo e le Regioni.

Come si è detto la lettera m) del nuovo art. 117 fa rientrare tale tipo di normazione tra le competenze esclusive dello Stato e spetta quindi ad esso definire quali prestazioni sanitarie vi rientrino e quali no, e progettare un eventuale "graduatoria" delle prestazioni stesse. Tuttavia, si verifica al riguardo una notevole discrasia tra il soggetto che decide, individua e fissa tali livelli (lo Stato) ed il soggetto che invece paga le prestazioni connesse a tali livelli, nell'ambito della riconosciutale autonomia di spesa in materia (la Regione).

Anche l'esercizio della determinazione dei livelli essenziali, pertanto, non dovrà andar disgiunto da un intervento valutativo regionale e, comunque, qualora venisse rimesso al Parlamento affinché definisca con una fonte di rango primario gli obblighi di servizio pubblico, dovrà tenere conto di tale aspetto problematico, poiché se dovessero essere modificate le "griglie" ministeriali, senza l'attribuzione o l'individuazione delle relative risorse, le Regioni potrebbero comunque rivolgersi alla Corte, pur in presenza del disposto che attribuisce allo Stato la legislazione esclusiva in materia.

Non vi è dubbio comunque che, al di là di una precisa individuazione della ripartizione delle competenze, in questo caso citato, così come in altre parti che compongono il delicato settore dei servizi sanitari (si pensi al caso della mobilità sanitaria degli assistiti, che certamente non può essere risolto unilateralmente), saranno le tecniche e le procedure di negoziazione tra Stato e Regioni e tra Regioni ad andare maggiormente incontro alle esigenze di stabilità e coerenza dell'assetto dei servizi, con l'effetto di anticipare e prevenire il ricorso ad un potenzialmente esplosivo contenzioso costituzionale.

E questa considerazione vale non solo per la sanità, bensì anche per i lavori pubblici, l'ambiente, l'ordinamento degli Enti locali e tante altre materie interessate dalla legge costituzionale n. 3 del 2001.