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- Le monografie della Mailing List
- Pubblicata 11 dicembre 2001
Monografia reperita in:
http://www.giuridea.it
La partecipazione in associazione mafiosa
Riflessioni a cura dell'Avv. Domenico Santacroce
Premessa sul tema di analisi - Sempre più frequentemente si presenta in sede di
procedimento di prevenzione innanzi ai giudici di merito la questione degli esatti limiti
della definizione normativa " indiziato di appartenere ad associazioni di tipo
mafioso ", di cui all'art 1 della legge 575 del 1965, in relazione alla posizione del
concorrente eventuale.
Stando alle decisioni sul tema, delle quali si ha notizia in sede locale, due sarebbero le
opzioni interpretative. Quella che ritiene esservi una perfetta equiparazione, imposta dal
principio di legalità, tra partecipe ed appartenente, che escluderebbe dai soggetti
indicati dall'art. 1 della legge 575 del 1965, il cosiddetto concorrente eventuale; e
quella che ritiene il concetto di " appartenenza ", utilizzato dal legislatore
della prevenzione, l'unico in grado di contemperare le esigenze di prevenzione e di
legalità e tassatività del precetto, in quanto è riferibile a fatti e comportamenti che
mettono a repentaglio la incolumità sociale e che possono estrinsecarsi tanto in condotte
partecipative, sintomatiche della esistenza di un vincolo sodale, quanto in azioni, che,
pur non integrando autonome fattispecie incriminatrici, tali possono diventare in funzione
dell'attivo contributo prestato dall'esterno da un soggetto, che, non inserito a pieno
titolo nella organizzazione malavitosa, ne condivida le finalit
Quest'ultima opzione trova conferma anche in una decisione della VI sezione della Corte di
Cassazione (Cass. Pen. sez. VI 25 giugno 1997, n.1120 Prisco, in Cass.Pen. 1998 935),
nella quale fu precisato che " nell'area dei soggetti indiziati di appartenere a tali
associazioni ( mafiose ), tale condizione va estesa anche a coloro i quali vanno definiti
cosiddetti < concorrenti esterni >, inteso il concetto di < appartenenza > in
senso lato, ben diverso da quello di < partecipazione > alla associazione, come
inserimento all'interno della struttura associativa delinquenziale. "
Entrambe le opzioni presentano aspetti che richiedono una analisi approfondita. La prima,
infatti, pur se dichiaratamente fondata sul principio di legalità, ha in pratica, sotto
la spinta repressiva verso ogni manifestazione mafiosa, una ricaduta sulla valutazione
indiziaria dell'appartenenza con la tendenza ad estendere il requisito dell'appartenenza
anche al compartecipe esterno. La seconda, invece, annullando nel concetto di appartenenza
la controversa questione del concorso eventuale in associazione per delinquere di stampo
mafioso, legittima una incontrollata espansione del sistema di prevenzione e la pratica di
scorciatoie probatorie per colpire direttamente disponibilità patrimoniali di fiduciari,
fiancheggiatori ed agevolatori di attività mafiose.
La condotta nel reato di associazione per delinquere di tipo mafioso - Nel nostro diritto
penale in tema di reati associativi ( art. 270 c.p., associazione sovversiva; art. 270
bis, c.p., associazione con finalità di terrorismo e di eversione dell'ordine
democratico; art. 271 c.p., associazione antinazionale; art. 305, c.p., cospirazione
politica mediante associazione; art. 416 c.p., associazione per delinquere; art. 416 bis
c.p., associazione di tipo mafioso; art. 74 del D.P.R. 309 del 1990, associazione
finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti; art. 2 della legge 17 del 1982,
in materia di associazioni segrete ) si rileva che nell'ambito di ciascuna delle
previsioni normative, sono distinte tre ipotesi diverse di reato. Una riguardante i
promotori, gli organizzatori ed i fondatori del consorzio criminoso, che attiene a
condotte ben determinate, le quali, però, non presuppongono necessariamente la qualità
di socio. La seconda, egualmente di contenuto ben determinato, che riguarda la direzio
Riferendosi al mero status di socio il legislatore indica due comportamenti: il "
partecipare " o il " far parte ", con una prevalenza del primo rispetto a
quello espresso dalla locuzione verbale, che è utilizzata soltanto a proposito della
associazione per delinquere di tipo mafioso.
Scorrendo la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, sviluppatasi nella
interpretazione delle varie norme che concernono il fenomeno associativo criminoso, si
trova puntualizzata in maniera costantemente conforme la condotta di partecipazione,
intendendosi per questa la condotta di colui che entra in rapporto con l'associazione,
traendone giovamento o fornendo alla stessa un effettivo contributo, anche minimo o di
qualsiasi forma e contenuto, ma indispensabile al mantenimento in vita della struttura ed
al perseguimento degli scopi della stessa. Si tratta di una lettura del dettato normativo
conforme anche al significato letterale del termine " partecipare ", che
incorpora il verbo latino " capio-capis-ceptum-capere ", e che esprime l'azione
di colui che " prende " parte attiva alla vita del gruppo, condividendone le
utilità, i fini, le azioni ed i risultati.
Quanto, invece, al " far parte ", il contenuto diverso di questa condotta emerge
chiaramente allorché la giurisprudenza si sofferma ad un raffronto tra l'associazione per
delinquere comune, nella cui previsione quanto agli associati è fatto riferimento al
" partecipare ", e l'associazione di tipo mafioso, che prende, invece, in
considerazione il " far parte " del soggetto associato. La Cassazione Penale
(Cass.Pen. 24 giugno 1992, Alfano, in Giust. Pen. 93 II 265) si esprime sul tema, come
segue: " La condotta di partecipazione ad una associazione per delinquere, per essere
punibile, non può esaurirsi in una manifestazione positiva di volontà di aderire alla
associazione che si sia formata, occorrendo, invece, la prestazione da parte dello stesso
di un effettivo contributo, che può essere anche minimo e di qualsiasi forma e contenuto,
purché destinato a fornire efficacia al mantenimento in vita della struttura ed al
perseguimento degli scopi di essa. Nel caso di associazione di tipo mafioso,
differenziandosi
Una interpretazione, pressoché analoga, si rinviene anche in più recenti arresti delle
Suprema Corte di Cassazione (Cass.Pen. sez. I 30 settembre 1994, Di Martino CED 199946)
(Cass. Pen. sez. II 28 gennaio 2000, Olivieri, in Diritto e Giustizia 2000 f 23 61), nei
quali si ribadisce, la rilevanza della assunzione della qualifica di <uomo d'onore >
quale dimostrazione della piena partecipazione al sodalizio criminoso, nel senso che anche
la mera adesione, per la totale soggezione a regole e comportamenti che questa comporta,
rappresenta un contributo causale, e, quindi, una partecipazione alla esistenza e al
rafforzamento del sodalizio criminoso.
La tesi, anche se corretta nel senso che la adesione esprime comunque una partecipazione
alla esistenza del sodalizio mafioso, offre aperture verso fondamenti soggettivistici
della responsabilità penale, incentrati sul tipo di autore, per cui non mancano voci di
dissenso. La stessa Corte di Cassazione (Cass.Pen. sez. I 28 settembre 1994, Mazzara, CED
199946), pronunciando in materia cautelare, ha ritenuto che ai fini dell'applicazione
della custodia cautelare in carcere, la mera qualifica di <uomo d'onore>, senza
ulteriore specificazione di qualsivoglia comportamento obbiettivamente valutabile tenuto
dall'incolpato in relazione all'associazione mafiosa, non può costituire indice di
partecipazione a quest'ultima ovvero costituire riscontro, di per sé, ad una
dichiarazione accusatoria a sua volta generica.
Le preoccupazioni riguardano, però, più l'aspetto probatorio che quello sostanziale,
cioè la tendenza verso l'attenuazione di stimoli alla ricerca di condotte espressive del
reale inserimento della persona nella organizzazione mafiosa. Non può negarsi, invece il
dato reale assunto nella fattispecie penale, nel senso che se esiste una associazione di
tipo mafioso, caratterizzata dalla ferrea soggezione a regole e comandi, il " far
parte " di tale associazione, pur se limitato alla mera adesione, integra gli estremi
del reato, in quanto comporta l'obbligo inderogabile, conseguente alla assunta qualifica
di < uomo d'onore >, di prestare la propria disponibilità al servizio della cosca,
che fa affidamento per la sua stessa esistenza sulla potenziale attività di
partecipazione di tutti coloro che vi hanno aderito.
In altre parole la condotta indicata nell'art. 416 bis, comma 1, c.p., con la locuzione
verbale " chi fa parte " riguarda in primo luogo il rapporto tra associato ed
associazione criminosa, che rispecchia, per le particolarità dell'associazione mafiosa,
un tal grado di compenetrazione del soggetto nell'organismo criminoso da non potere
escludere la rilevanza penale della sua adesione. Alle stesse conclusioni è pervenuta
anche la Corte di Cassazione con altra chiara pronuncia (Cass.Pen. sez. I 01 settembre
1994, Graci, in Cass. Pen. 1995 539), nella quale è spiegato:" La condotta di
partecipazione ad associazione di tipo mafioso consiste nel far parte dell'associazione,
cioè nell'esserne divenuto membro attraverso una adesione alle regole dell'accordo
associativo e un inserimento di qualunque genere nell'organizzazione con carattere di
permanenza. Inoltre l'adesione deve trovare un riscontro da parte dell'associazione, nel
senso che questa a sua volta deve riconoscere la qualità di associato alla persona che
Per provare questo " far parte " non vale porsi alla ricerca di formalismi di
iniziazione, che possono anche mancare in alcune aggregazioni mafiose, e che rappresentano
soltanto note di colore interne al gruppo, prive di sicuro rilievo probatorio, per la qual
cosa nella pratica giudiziaria la dimostrazione della adesione avviene attraverso la prova
della partecipazione attiva nella quale ha trovato estrinsecazione lo status di associato
mafioso. Ma resta fermo il fatto che la condotta di partecipazione in tanto rileva in
quanto è tipica dello status di associato, che è e rimane l'elemento materiale sul quale
è incentrata la fattispecie prevista dall'art. 416 bis c.p..
Poiché è la partecipazione tipica che evidenzia la sussistenza del rapporto
associato-associazione mafiosa, tale partecipazione, escluse le ipotesi utilizzate dal
legislatore per la creazione di reati diversi ( art. 378, comma 2, c.p. 418 c.p. e art. 7
d.l. 152 del 1991 ), consiste in condotte esplicitamente qualificate dal legislatore (
costituire, promuovere, organizzare, dirigere ) ed anche in condotte genericamente
qualificate, sul piano soggettivo dall'affectio societatis, ossia dalla consapevolezza e
dalla volontà di far parte della organizzazione criminosa, condividendone le sorti e gli
scopi, e sul piano oggettivo, da facta concludentia, consistenti in comportamenti che
sottolineino la partecipazione alla vita della associazione. In giurisprudenza si
sottolinea che " in tema di associazione per delinquere di stampo mafioso, è
partecipe, nel senso richiesto dall'art. 416 bis c.p., chiunque all'interno della
organizzazione e, quindi non in modo occasionale, esplichi una qualsiasi attività,
ancorché di
Si può verificare, allora, nella pratica una confusione tra l'essere e l'apparire, tra
l'essere parte della cosca mafiosa e il partecipare a questa. Tale identificazione non
annulla, però, la differenza che tra le due condotte esiste sul piano concettuale, in
quanto tale differenza è stata recepita ed utilizzata dal legislatore per connotare, come
si è visto, la maggiore pericolosità del soggetto che fa parte di una organizzazione
mafiosa rispetto al soggetto che è parte di una associazione per delinquere comune.
Il concorso esterno nel reato di associazione di tipo mafioso - Risolvere il problema
della ammissibilità del concorso eventuale in associazione mafiosa, significa stabilire
fino a che punto sia possibile compartecipare senza essere associato, o meglio,
partecipare, conservando la posizione di estraneità rispetto al gruppo criminoso.
Le varie soluzioni in senso positivo urtano contro la teoria monistica del concorso di
persone nel reato e si consumano in articolate argomentazioni alla ricerca di un qualche
spazio nella condotta di partecipazione tipica, che senza violare la regola suddetta,
possa rientrare nello schema della norma incriminatrice di cui all'art. 416 bis c.p..
Nel periodo compreso tra il 1994 ed il 1995 la Suprema Corte di Cassazione ha emesso le
più significative sentenza che affrontano questo tema, dando però risposte modulate in
maniera diversa. Secondo una di tali pronunce, vi sarebbe spazio per configurare il
concorso esterno soltanto nei confronti dei soggetti diversi da quelli richiesti per il
numero minimo legale. Vi si legge, infatti, : " Nei reati plurisoggettivi il concorso
di persona disciplinato dall'art. 110 c.p. ( concorso eventuale ) è configurabile
soltanto rispetto ai concorrenti diversi da quelli richiesti per integrare il numero
minimo legale ( concorso necessario ). Ne deriva che è giuridicamente corretto contestare
il concorso ex art. 110 c.p. a coloro i quali nell'associazione per delinquere comune o di
tipo particolare si aggiungono ai concorrenti necessari per svolgere attività di
cooperazione, istigazione, aiuto e simili. Attesa la concezione monistica del concorso di
persone nel reato accolta dal nostro ordinamento e non essendo, d'altra
In altra occasione la Suprema Corte si è orientata verso una ammissibilità del concorso
esterno limitato al concorso morale, precisando che " l'ipotesi concorsuale ai sensi
dell'art. 110 c.p. non trova ingresso nello schema dell'art. 416 c.p. al di là del
concorso morale e limitatamente ai soli casi di determinazione od istigazione a
partecipare od a promuovere, costituire, organizzare l'associazione per delinquere,
Pertanto, una condotta che concretamente favorisce l'attività ed il perseguimento degli
scopi sociali posta in essere da un soggetto esterno al sodalizio, non potrà essere
ritenuta condotta di partecipazione al reato associativo ove non sia accompagnata, non
dalla mera connivenza, bensì dalla coscienza e volontà di raggiungere attraverso quegli
atti, anche di per sé leciti, pur i fini presi di mira dall'associazione e fatti propri,
trattandosi, in tal caso, non già di concorso nel reato di associazione, bensì di
attività che realizza, perfezionandosi l'elemento soggettivo e quello oggettivo, il f
In altra decisione, che è poi quella alla quale più spesso si fa riferimento, la Corte
di Cassazione opina nel senso che la condotta e l'atteggiamento psicologico del partecipe
non siano perfettamente sovrapponibili alla condotta ed all'atteggiamento psicologico del
concorrente eventuale, in quanto questi non pone in essere una condotta tipica, ma una
condotta atipica che contribuisce atipicamente alla realizzazione della condotta tipica
posta in essere da altri. Nell'ambito di questo indirizzo, secondo il quale il contributo
atipico del concorrente potrebbe essere tanto morale che materiale, si afferma,
sottolineando la diversità dei ruoli tra il partecipe alla associazione ed il concorrente
eventuale materiale, che, mentre il primo " è colui senza il cui apporto quotidiano
o, comunque, assiduo l'associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la
dovuta speditezza, , il che apre la strada ad una vasta gamma di possibili partecipi, che
vanno da coloro che si sono assunti o ai quali sono stati
Quanto al dolo si è osservato che " ai fini della configurabilità, sul piano
soggettivo, del concorso esterno nel delitto associativo non si richiede, in capo al
concorrente, il dolo specifico proprio del partecipe, dolo che consiste nella
consapevolezza di far parte della associazione e della volontà di contribuire a tenerla
in vita e a farle raggiungere gli obbiettivi che si è prefissa, bensì quello generico,
consistente nella coscienza e volontà di dare il proprio contributo al conseguimento
degli scopi dell'associazione." (Cass. Pen. ss. uu. 27 settembre 1995, Mannino, in
Cass. Pen. 1996 1087 ).
Va osservato, però, che la tesi più avanzata sulla ammissibilità del concorso esterno
nel reato di associazione per delinquere supera la sovrapposizione tra condotta e
l'atteggiamento psicologico del partecipe e la condotta e l'atteggiamento psicologico del
concorrente eventuale, ricorrendo a sottili distinguo legati a loro volta a concetti
estremamente vaghi ( fisiologia, patologia, fibrillazione ) di estrazione metagiuridica,
suscettibili delle più svariate definizioni personali o personalizzate, e, in quanto
tali, caratterizzati da una notevole incertezza, che ferisce profondamente il principio
della tassatività della norma penale. Sembra conseguentemente opportuno contenere la
interpretazione in ambito meno discutile, e che, per essere ancorata il più possibile al
dato normativo, non appaia, né possa essere fatta apparire, come strumentale a certi
risultati di politica giudiziaria.
Il modo in cui è strutturata la norma sull'associazione per delinquere di tipo mafioso
rende più facilmente accettabile la tesi intermedia. Mentre non vi possono essere
difficoltà né logiche, né giuridiche per ammettere il concorso esterno, morale o
materiale, in quelle condotte che sono diverse o aggiuntive rispetto allo status di socio,
specificamente indicate nell'organizzare, promuovere, costituire e dirigere, è, invece,
concettualmente impossibile configurare il concorso esterno nella condotta di chi fa parte
dell'associazione, al di fuori di quei casi di concorso morale, estrinsecantesi nella
istigazione ad associarsi, o di concorso materiale con l'associando o l'associato in
attività strumentali all'inserimento nel gruppo o alla conservazione di ruoli o alla
integrazione in posizioni particolari. Ogni altro sforzo per configurare il concorso
esterno di un soggetto estraneo alla organizzazione criminosa che non consideri il limite
logico derivante dal concetto stesso dello status di associato mafioso,
Il concorso esterno nelle misure di prevenzione antimafia - Occorre ora chiedersi se
attraverso il concetto di appartenenza ad associazione di tipo mafioso, utilizzato nella
normativa di prevenzione, il legislatore abbia inteso riferirsi anche alla
compartecipazione di soggetti estranei alla organizzazione criminosa.
Per la esatta definizione del concetto di appartenenza occorre risalire alle origini delle
disposizioni antimafia.
Fino a prima della emanazione della legge 575 del 1965, la legge 27 dicembre 1956, n,
1423, che ancora oggi contiene una parte fondamentale del corpo normativo delle misure di
prevenzione, era l'unico strumento utilizzabile nei confronti dei mafiosi, in
considerazione della loro generica pericolosità, quale quella prevista per qualsiasi
altro soggetto. Non rilevavano cioè specifici motivi, né soggettivi, come la
personalità mafiosa, né oggettivi, riferiti alla attività mafiosa, né ambientali, con
riguardo ai rapporti con l'ambiente mafioso. Si trattava di elementi del tutto estranei
alla legge e che potevano essere presi in esame soltanto se caratterizzati da altri
elementi di idonea valutazione ai fini della sussistenza della pericolosità.
Con la legge 31 maggio 1965, n. 575, comunemente nota come legge antimafia, vennero
introdotti per la prima volta nell'ordinamento i termini " mafia " e "
mafioso ", perché il legislatore ritenne opportuno di dettare una specifica
disciplina nei confronti di coloro che fossero " indiziati di appartenere ad
associazioni di tipo mafioso ". Questa formula, usata nell'art. 1 della suddetta
legge, apparve subito connotata da imprecisione, perché, come si rilevò nella relazione
conclusiva della Commissione Antimafia ( istituita con legge 15 gennaio 1962 ) approvata
il 15 gennaio 1976, con il riferimento alla appartenenza venivano lasciate fuori
dall'ambito di applicazione della normativa speciale tutte le attività mafiose non
riferibili ad una presenza del singolo all'interno di gruppi organizzati. Per queste
ragioni la stessa Commissione suggeriva un intervento riformatore nel quale fosse fatto
riferimento anziché al concetto di appartenenza ad associazione mafiosa ai comportamenti
comunque riconducibili, non sol
Il suggerimento è rimasto non accolto, perché con la legge 646 del 13 settembre 1982,
nota come legge Rognoni-La Torre, fu modificato con l'art. 13 l'art. 1 della legge 575 del
1965, ma fu lasciato fermo il requisito soggettivo dell'appartenenza, pur se riferito a
qualsiasi altra associazione, comunque localmente denominata che per seguisse finalità o
agisse con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso.
La giurisprudenza, tranne che nell'isolata pronuncia della sezione VI della Cassazione n.
1120 del 1997, ha sempre tenuto conto di questo quadro normativo, affermando costantemente
che devono intendersi quali soggetti indiziati di appartenenza ad associazioni di tipo
mafioso coloro nei cui confronti risultino acquisiti elementi di sicuro valore sintomatico
tali da rendere ragionevolmente fondata la probabilità che costoro siano effettivamente
aderenti ad una organizzazione criminosa del genere indicato dall'art. 1 della legge 575
del 1965, come modificato dall'art. 13 della legge 646 del 1982 (Cass. Pen. sez. I 20
febbraio 1992 n.305) (Cass. Pen. sez. VI 19 giugno 1997 n.2148). Anche per la
giurisprudenza, quindi, è soltanto lo status di associato l'oggetto esclusivo della
indagine indiziaria, nella quale i modi di estrinsecazione della personalità mafiosa
vanno valorizzati come indici rivelatori della posizione del soggetto all'interno della
consorteria mafiosa.
Può dirsi allora, con sufficiente certezza, che il regime attuale della prevenzione
antimafia poggia ancora esclusivamente sulla posizione personale del soggetto, qualificata
dalla maggiore pericolosità sociale connessa alla sua posizione all'interno della mafia.
Al pari della norma penale, quindi, è lo status personale di chi fa parte
dell'associazione mafiosa al quale viene collegato il giudizio di pericolosità in sede di
prevenzione. Questo aspetto è reso ancora più evidente dall'orientamento
giurisprudenziale modulato sulla attualità del pericolo, secondo il quale una volta che
il giudice della prevenzione abbia fornito adeguata motivazione alla ritenuta sussistenza
della suddetta condizione soggettiva e non ricorrono elementi per ritenere che tale
condizione sia venuta meno, non occorre alcun altra specifica motivazione che dia conto
delle ragioni per le quali il soggetto sia da considerare anche attualmente pericoloso
(Cass. Pen. sez. VI 6 luglio 1999 950). Conseguentemente, il concorrente eventuale, c
Vi è, quindi, perfetta coincidenza tra la previsione penale e la norma di prevenzione.
L'unica differenza è sul piano probatorio, perché mentre le più severe sanzioni penali
sono collegate alla certezza delle acquisizioni probatorie attraverso il procedimento
penale, i provvedimenti di prevenzione sono emessi in base alla sussistenza di indizi, né
gravi, né precisi, né concordanti circa l'appartenenza del soggetto ad una associazione
di tipo mafioso, con l'unico limite che tali indizi devono essere di per sé certi, ossia
rappresentati da circostanze oggettive attraverso le quali sia controllabile il giudizio
di qualificata probabilità circa l'avvenuto inserimento del prevenuto nel gruppo
criminoso organizzato. Per questo diverso regime probatorio può accadere che qualsiasi
contributo, anche se proveniente da soggetto che si dichiara non associato, possa essere
assunto come valenza sintomatica di appartenenza e determinare l'applicazione della misura
di prevenzione antimafia, finché la sua appartenenza al gru
Conclusioni- Le osservazioni sin qui fatte mostrano tutta la debolezza della scelta
interpretativa, che estende il concetto di appartenenza al concorrente eventuale, ma
evidenziano anche l'errore di chi, al fine di superare la equiparazione
paretcipe-appartenente, spinga la valutazione probatoria fino a fare anche del concorrente
esterno un appartenente, svalutando o ignorando elementi di segno contrario. A prescindere
da ogni altra considerazione, si tratta di espedienti inutili ed inopportuni, in
considerazione del fatto che nel nostro complesso sistema della misure di prevenzione si
rinvengono gli strumenti normativi alternativi, adatti per raggiungere gli stessi
risultati, perché consentono di applicare anche chi non è mafioso le stesse misure
personali e patrimoniali previste dalla legge antimafia. L'art 19 della legge 152 del
1975, contenente disposizioni sull'ordine pubblico, prevede che le disposizioni di cui
alla legge 31 maggio 1965, n. 575, si applicano anche alle persone indicate ai nn. 1 e 2
del
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Riflessioni a cura dell'Avv. Domenico Santacroce
Premessa sul tema di analisi - Sempre più frequentemente si presenta in sede di
procedimento di prevenzione innanzi ai giudici di merito la questione degli esatti limiti
della definizione normativa " indiziato di appartenere ad associazioni di tipo
mafioso ", di cui all'art 1 della legge 575 del 1965, in relazione alla posizione del
concorrente eventuale.
Stando alle decisioni sul tema, delle quali si ha notizia in sede locale, due sarebbero le
opzioni interpretative. Quella che ritiene esservi una perfetta equiparazione, imposta dal
principio di legalità, tra partecipe ed appartenente, che escluderebbe dai soggetti
indicati dall'art. 1 della legge 575 del 1965, il cosiddetto concorrente eventuale; e
quella che ritiene il concetto di " appartenenza ", utilizzato dal legislatore
della prevenzione, l'unico in grado di contemperare le esigenze di prevenzione e di
legalità e tassatività del precetto, in quanto è riferibile a fatti e comportamenti che
mettono a repentaglio la incolumità sociale e che possono estrinsecarsi tanto in condotte
partecipative, sintomatiche della esistenza di un vincolo sodale, quanto in azioni, che,
pur non integrando autonome fattispecie incriminatrici, tali possono diventare in funzione
dell'attivo contributo prestato dall'esterno da un soggetto, che, non inserito a pieno
titolo nella organizzazione malavitosa, ne condivida le finalit
Quest'ultima opzione trova conferma anche in una decisione della VI sezione della Corte di
Cassazione (Cass. Pen. sez. VI 25 giugno 1997, n.1120 Prisco, in Cass.Pen. 1998 935),
nella quale fu precisato che " nell'area dei soggetti indiziati di appartenere a tali
associazioni ( mafiose ), tale condizione va estesa anche a coloro i quali vanno definiti
cosiddetti < concorrenti esterni >, inteso il concetto di < appartenenza > in
senso lato, ben diverso da quello di < partecipazione > alla associazione, come
inserimento all'interno della struttura associativa delinquenziale. "
Entrambe le opzioni presentano aspetti che richiedono una analisi approfondita. La prima,
infatti, pur se dichiaratamente fondata sul principio di legalità, ha in pratica, sotto
la spinta repressiva verso ogni manifestazione mafiosa, una ricaduta sulla valutazione
indiziaria dell'appartenenza con la tendenza ad estendere il requisito dell'appartenenza
anche al compartecipe esterno. La seconda, invece, annullando nel concetto di appartenenza
la controversa questione del concorso eventuale in associazione per delinquere di stampo
mafioso, legittima una incontrollata espansione del sistema di prevenzione e la pratica di
scorciatoie probatorie per colpire direttamente disponibilità patrimoniali di fiduciari,
fiancheggiatori ed agevolatori di attività mafiose.
La condotta nel reato di associazione per delinquere di tipo mafioso - Nel nostro diritto
penale in tema di reati associativi ( art. 270 c.p., associazione sovversiva; art. 270
bis, c.p., associazione con finalità di terrorismo e di eversione dell'ordine
democratico; art. 271 c.p., associazione antinazionale; art. 305, c.p., cospirazione
politica mediante associazione; art. 416 c.p., associazione per delinquere; art. 416 bis
c.p., associazione di tipo mafioso; art. 74 del D.P.R. 309 del 1990, associazione
finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti; art. 2 della legge 17 del 1982,
in materia di associazioni segrete ) si rileva che nell'ambito di ciascuna delle
previsioni normative, sono distinte tre ipotesi diverse di reato. Una riguardante i
promotori, gli organizzatori ed i fondatori del consorzio criminoso, che attiene a
condotte ben determinate, le quali, però, non presuppongono necessariamente la qualità
di socio. La seconda, egualmente di contenuto ben determinato, che riguarda la direzio
Riferendosi al mero status di socio il legislatore indica due comportamenti: il "
partecipare " o il " far parte ", con una prevalenza del primo rispetto a
quello espresso dalla locuzione verbale, che è utilizzata soltanto a proposito della
associazione per delinquere di tipo mafioso.
Scorrendo la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, sviluppatasi nella
interpretazione delle varie norme che concernono il fenomeno associativo criminoso, si
trova puntualizzata in maniera costantemente conforme la condotta di partecipazione,
intendendosi per questa la condotta di colui che entra in rapporto con l'associazione,
traendone giovamento o fornendo alla stessa un effettivo contributo, anche minimo o di
qualsiasi forma e contenuto, ma indispensabile al mantenimento in vita della struttura ed
al perseguimento degli scopi della stessa. Si tratta di una lettura del dettato normativo
conforme anche al significato letterale del termine " partecipare ", che
incorpora il verbo latino " capio-capis-ceptum-capere ", e che esprime l'azione
di colui che " prende " parte attiva alla vita del gruppo, condividendone le
utilità, i fini, le azioni ed i risultati.
Quanto, invece, al " far parte ", il contenuto diverso di questa condotta emerge
chiaramente allorché la giurisprudenza si sofferma ad un raffronto tra l'associazione per
delinquere comune, nella cui previsione quanto agli associati è fatto riferimento al
" partecipare ", e l'associazione di tipo mafioso, che prende, invece, in
considerazione il " far parte " del soggetto associato. La Cassazione Penale
(Cass.Pen. 24 giugno 1992, Alfano, in Giust. Pen. 93 II 265) si esprime sul tema, come
segue: " La condotta di partecipazione ad una associazione per delinquere, per essere
punibile, non può esaurirsi in una manifestazione positiva di volontà di aderire alla
associazione che si sia formata, occorrendo, invece, la prestazione da parte dello stesso
di un effettivo contributo, che può essere anche minimo e di qualsiasi forma e contenuto,
purché destinato a fornire efficacia al mantenimento in vita della struttura ed al
perseguimento degli scopi di essa. Nel caso di associazione di tipo mafioso,
differenziandosi
Una interpretazione, pressoché analoga, si rinviene anche in più recenti arresti delle
Suprema Corte di Cassazione (Cass.Pen. sez. I 30 settembre 1994, Di Martino CED 199946)
(Cass. Pen. sez. II 28 gennaio 2000, Olivieri, in Diritto e Giustizia 2000 f 23 61), nei
quali si ribadisce, la rilevanza della assunzione della qualifica di <uomo d'onore >
quale dimostrazione della piena partecipazione al sodalizio criminoso, nel senso che anche
la mera adesione, per la totale soggezione a regole e comportamenti che questa comporta,
rappresenta un contributo causale, e, quindi, una partecipazione alla esistenza e al
rafforzamento del sodalizio criminoso.
La tesi, anche se corretta nel senso che la adesione esprime comunque una partecipazione
alla esistenza del sodalizio mafioso, offre aperture verso fondamenti soggettivistici
della responsabilità penale, incentrati sul tipo di autore, per cui non mancano voci di
dissenso. La stessa Corte di Cassazione (Cass.Pen. sez. I 28 settembre 1994, Mazzara, CED
199946), pronunciando in materia cautelare, ha ritenuto che ai fini dell'applicazione
della custodia cautelare in carcere, la mera qualifica di <uomo d'onore>, senza
ulteriore specificazione di qualsivoglia comportamento obbiettivamente valutabile tenuto
dall'incolpato in relazione all'associazione mafiosa, non può costituire indice di
partecipazione a quest'ultima ovvero costituire riscontro, di per sé, ad una
dichiarazione accusatoria a sua volta generica.
Le preoccupazioni riguardano, però, più l'aspetto probatorio che quello sostanziale,
cioè la tendenza verso l'attenuazione di stimoli alla ricerca di condotte espressive del
reale inserimento della persona nella organizzazione mafiosa. Non può negarsi, invece il
dato reale assunto nella fattispecie penale, nel senso che se esiste una associazione di
tipo mafioso, caratterizzata dalla ferrea soggezione a regole e comandi, il " far
parte " di tale associazione, pur se limitato alla mera adesione, integra gli estremi
del reato, in quanto comporta l'obbligo inderogabile, conseguente alla assunta qualifica
di < uomo d'onore >, di prestare la propria disponibilità al servizio della cosca,
che fa affidamento per la sua stessa esistenza sulla potenziale attività di
partecipazione di tutti coloro che vi hanno aderito.
In altre parole la condotta indicata nell'art. 416 bis, comma 1, c.p., con la locuzione
verbale " chi fa parte " riguarda in primo luogo il rapporto tra associato ed
associazione criminosa, che rispecchia, per le particolarità dell'associazione mafiosa,
un tal grado di compenetrazione del soggetto nell'organismo criminoso da non potere
escludere la rilevanza penale della sua adesione. Alle stesse conclusioni è pervenuta
anche la Corte di Cassazione con altra chiara pronuncia (Cass.Pen. sez. I 01 settembre
1994, Graci, in Cass. Pen. 1995 539), nella quale è spiegato:" La condotta di
partecipazione ad associazione di tipo mafioso consiste nel far parte dell'associazione,
cioè nell'esserne divenuto membro attraverso una adesione alle regole dell'accordo
associativo e un inserimento di qualunque genere nell'organizzazione con carattere di
permanenza. Inoltre l'adesione deve trovare un riscontro da parte dell'associazione, nel
senso che questa a sua volta deve riconoscere la qualità di associato alla persona che
Per provare questo " far parte " non vale porsi alla ricerca di formalismi di
iniziazione, che possono anche mancare in alcune aggregazioni mafiose, e che rappresentano
soltanto note di colore interne al gruppo, prive di sicuro rilievo probatorio, per la qual
cosa nella pratica giudiziaria la dimostrazione della adesione avviene attraverso la prova
della partecipazione attiva nella quale ha trovato estrinsecazione lo status di associato
mafioso. Ma resta fermo il fatto che la condotta di partecipazione in tanto rileva in
quanto è tipica dello status di associato, che è e rimane l'elemento materiale sul quale
è incentrata la fattispecie prevista dall'art. 416 bis c.p..
Poiché è la partecipazione tipica che evidenzia la sussistenza del rapporto
associato-associazione mafiosa, tale partecipazione, escluse le ipotesi utilizzate dal
legislatore per la creazione di reati diversi ( art. 378, comma 2, c.p. 418 c.p. e art. 7
d.l. 152 del 1991 ), consiste in condotte esplicitamente qualificate dal legislatore (
costituire, promuovere, organizzare, dirigere ) ed anche in condotte genericamente
qualificate, sul piano soggettivo dall'affectio societatis, ossia dalla consapevolezza e
dalla volontà di far parte della organizzazione criminosa, condividendone le sorti e gli
scopi, e sul piano oggettivo, da facta concludentia, consistenti in comportamenti che
sottolineino la partecipazione alla vita della associazione. In giurisprudenza si
sottolinea che " in tema di associazione per delinquere di stampo mafioso, è
partecipe, nel senso richiesto dall'art. 416 bis c.p., chiunque all'interno della
organizzazione e, quindi non in modo occasionale, esplichi una qualsiasi attività,
ancorché di
Si può verificare, allora, nella pratica una confusione tra l'essere e l'apparire, tra
l'essere parte della cosca mafiosa e il partecipare a questa. Tale identificazione non
annulla, però, la differenza che tra le due condotte esiste sul piano concettuale, in
quanto tale differenza è stata recepita ed utilizzata dal legislatore per connotare, come
si è visto, la maggiore pericolosità del soggetto che fa parte di una organizzazione
mafiosa rispetto al soggetto che è parte di una associazione per delinquere comune.
Il concorso esterno nel reato di associazione di tipo mafioso - Risolvere il problema
della ammissibilità del concorso eventuale in associazione mafiosa, significa stabilire
fino a che punto sia possibile compartecipare senza essere associato, o meglio,
partecipare, conservando la posizione di estraneità rispetto al gruppo criminoso.
Le varie soluzioni in senso positivo urtano contro la teoria monistica del concorso di
persone nel reato e si consumano in articolate argomentazioni alla ricerca di un qualche
spazio nella condotta di partecipazione tipica, che senza violare la regola suddetta,
possa rientrare nello schema della norma incriminatrice di cui all'art. 416 bis c.p..
Nel periodo compreso tra il 1994 ed il 1995 la Suprema Corte di Cassazione ha emesso le
più significative sentenza che affrontano questo tema, dando però risposte modulate in
maniera diversa. Secondo una di tali pronunce, vi sarebbe spazio per configurare il
concorso esterno soltanto nei confronti dei soggetti diversi da quelli richiesti per il
numero minimo legale. Vi si legge, infatti, : " Nei reati plurisoggettivi il concorso
di persona disciplinato dall'art. 110 c.p. ( concorso eventuale ) è configurabile
soltanto rispetto ai concorrenti diversi da quelli richiesti per integrare il numero
minimo legale ( concorso necessario ). Ne deriva che è giuridicamente corretto contestare
il concorso ex art. 110 c.p. a coloro i quali nell'associazione per delinquere comune o di
tipo particolare si aggiungono ai concorrenti necessari per svolgere attività di
cooperazione, istigazione, aiuto e simili. Attesa la concezione monistica del concorso di
persone nel reato accolta dal nostro ordinamento e non essendo, d'altra
In altra occasione la Suprema Corte si è orientata verso una ammissibilità del concorso
esterno limitato al concorso morale, precisando che " l'ipotesi concorsuale ai sensi
dell'art. 110 c.p. non trova ingresso nello schema dell'art. 416 c.p. al di là del
concorso morale e limitatamente ai soli casi di determinazione od istigazione a
partecipare od a promuovere, costituire, organizzare l'associazione per delinquere,
Pertanto, una condotta che concretamente favorisce l'attività ed il perseguimento degli
scopi sociali posta in essere da un soggetto esterno al sodalizio, non potrà essere
ritenuta condotta di partecipazione al reato associativo ove non sia accompagnata, non
dalla mera connivenza, bensì dalla coscienza e volontà di raggiungere attraverso quegli
atti, anche di per sé leciti, pur i fini presi di mira dall'associazione e fatti propri,
trattandosi, in tal caso, non già di concorso nel reato di associazione, bensì di
attività che realizza, perfezionandosi l'elemento soggettivo e quello oggettivo, il f
In altra decisione, che è poi quella alla quale più spesso si fa riferimento, la Corte
di Cassazione opina nel senso che la condotta e l'atteggiamento psicologico del partecipe
non siano perfettamente sovrapponibili alla condotta ed all'atteggiamento psicologico del
concorrente eventuale, in quanto questi non pone in essere una condotta tipica, ma una
condotta atipica che contribuisce atipicamente alla realizzazione della condotta tipica
posta in essere da altri. Nell'ambito di questo indirizzo, secondo il quale il contributo
atipico del concorrente potrebbe essere tanto morale che materiale, si afferma,
sottolineando la diversità dei ruoli tra il partecipe alla associazione ed il concorrente
eventuale materiale, che, mentre il primo " è colui senza il cui apporto quotidiano
o, comunque, assiduo l'associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la
dovuta speditezza, , il che apre la strada ad una vasta gamma di possibili partecipi, che
vanno da coloro che si sono assunti o ai quali sono stati
Quanto al dolo si è osservato che " ai fini della configurabilità, sul piano
soggettivo, del concorso esterno nel delitto associativo non si richiede, in capo al
concorrente, il dolo specifico proprio del partecipe, dolo che consiste nella
consapevolezza di far parte della associazione e della volontà di contribuire a tenerla
in vita e a farle raggiungere gli obbiettivi che si è prefissa, bensì quello generico,
consistente nella coscienza e volontà di dare il proprio contributo al conseguimento
degli scopi dell'associazione." (Cass. Pen. ss. uu. 27 settembre 1995, Mannino, in
Cass. Pen. 1996 1087 ).
Va osservato, però, che la tesi più avanzata sulla ammissibilità del concorso esterno
nel reato di associazione per delinquere supera la sovrapposizione tra condotta e
l'atteggiamento psicologico del partecipe e la condotta e l'atteggiamento psicologico del
concorrente eventuale, ricorrendo a sottili distinguo legati a loro volta a concetti
estremamente vaghi ( fisiologia, patologia, fibrillazione ) di estrazione metagiuridica,
suscettibili delle più svariate definizioni personali o personalizzate, e, in quanto
tali, caratterizzati da una notevole incertezza, che ferisce profondamente il principio
della tassatività della norma penale. Sembra conseguentemente opportuno contenere la
interpretazione in ambito meno discutile, e che, per essere ancorata il più possibile al
dato normativo, non appaia, né possa essere fatta apparire, come strumentale a certi
risultati di politica giudiziaria.
Il modo in cui è strutturata la norma sull'associazione per delinquere di tipo mafioso
rende più facilmente accettabile la tesi intermedia. Mentre non vi possono essere
difficoltà né logiche, né giuridiche per ammettere il concorso esterno, morale o
materiale, in quelle condotte che sono diverse o aggiuntive rispetto allo status di socio,
specificamente indicate nell'organizzare, promuovere, costituire e dirigere, è, invece,
concettualmente impossibile configurare il concorso esterno nella condotta di chi fa parte
dell'associazione, al di fuori di quei casi di concorso morale, estrinsecantesi nella
istigazione ad associarsi, o di concorso materiale con l'associando o l'associato in
attività strumentali all'inserimento nel gruppo o alla conservazione di ruoli o alla
integrazione in posizioni particolari. Ogni altro sforzo per configurare il concorso
esterno di un soggetto estraneo alla organizzazione criminosa che non consideri il limite
logico derivante dal concetto stesso dello status di associato mafioso,
Il concorso esterno nelle misure di prevenzione antimafia - Occorre ora chiedersi se
attraverso il concetto di appartenenza ad associazione di tipo mafioso, utilizzato nella
normativa di prevenzione, il legislatore abbia inteso riferirsi anche alla
compartecipazione di soggetti estranei alla organizzazione criminosa.
Per la esatta definizione del concetto di appartenenza occorre risalire alle origini delle
disposizioni antimafia.
Fino a prima della emanazione della legge 575 del 1965, la legge 27 dicembre 1956, n,
1423, che ancora oggi contiene una parte fondamentale del corpo normativo delle misure di
prevenzione, era l'unico strumento utilizzabile nei confronti dei mafiosi, in
considerazione della loro generica pericolosità, quale quella prevista per qualsiasi
altro soggetto. Non rilevavano cioè specifici motivi, né soggettivi, come la
personalità mafiosa, né oggettivi, riferiti alla attività mafiosa, né ambientali, con
riguardo ai rapporti con l'ambiente mafioso. Si trattava di elementi del tutto estranei
alla legge e che potevano essere presi in esame soltanto se caratterizzati da altri
elementi di idonea valutazione ai fini della sussistenza della pericolosità.
Con la legge 31 maggio 1965, n. 575, comunemente nota come legge antimafia, vennero
introdotti per la prima volta nell'ordinamento i termini " mafia " e "
mafioso ", perché il legislatore ritenne opportuno di dettare una specifica
disciplina nei confronti di coloro che fossero " indiziati di appartenere ad
associazioni di tipo mafioso ". Questa formula, usata nell'art. 1 della suddetta
legge, apparve subito connotata da imprecisione, perché, come si rilevò nella relazione
conclusiva della Commissione Antimafia ( istituita con legge 15 gennaio 1962 ) approvata
il 15 gennaio 1976, con il riferimento alla appartenenza venivano lasciate fuori
dall'ambito di applicazione della normativa speciale tutte le attività mafiose non
riferibili ad una presenza del singolo all'interno di gruppi organizzati. Per queste
ragioni la stessa Commissione suggeriva un intervento riformatore nel quale fosse fatto
riferimento anziché al concetto di appartenenza ad associazione mafiosa ai comportamenti
comunque riconducibili, non sol
Il suggerimento è rimasto non accolto, perché con la legge 646 del 13 settembre 1982,
nota come legge Rognoni-La Torre, fu modificato con l'art. 13 l'art. 1 della legge 575 del
1965, ma fu lasciato fermo il requisito soggettivo dell'appartenenza, pur se riferito a
qualsiasi altra associazione, comunque localmente denominata che per seguisse finalità o
agisse con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso.
La giurisprudenza, tranne che nell'isolata pronuncia della sezione VI della Cassazione n.
1120 del 1997, ha sempre tenuto conto di questo quadro normativo, affermando costantemente
che devono intendersi quali soggetti indiziati di appartenenza ad associazioni di tipo
mafioso coloro nei cui confronti risultino acquisiti elementi di sicuro valore sintomatico
tali da rendere ragionevolmente fondata la probabilità che costoro siano effettivamente
aderenti ad una organizzazione criminosa del genere indicato dall'art. 1 della legge 575
del 1965, come modificato dall'art. 13 della legge 646 del 1982 (Cass. Pen. sez. I 20
febbraio 1992 n.305) (Cass. Pen. sez. VI 19 giugno 1997 n.2148). Anche per la
giurisprudenza, quindi, è soltanto lo status di associato l'oggetto esclusivo della
indagine indiziaria, nella quale i modi di estrinsecazione della personalità mafiosa
vanno valorizzati come indici rivelatori della posizione del soggetto all'interno della
consorteria mafiosa.
Può dirsi allora, con sufficiente certezza, che il regime attuale della prevenzione
antimafia poggia ancora esclusivamente sulla posizione personale del soggetto, qualificata
dalla maggiore pericolosità sociale connessa alla sua posizione all'interno della mafia.
Al pari della norma penale, quindi, è lo status personale di chi fa parte
dell'associazione mafiosa al quale viene collegato il giudizio di pericolosità in sede di
prevenzione. Questo aspetto è reso ancora più evidente dall'orientamento
giurisprudenziale modulato sulla attualità del pericolo, secondo il quale una volta che
il giudice della prevenzione abbia fornito adeguata motivazione alla ritenuta sussistenza
della suddetta condizione soggettiva e non ricorrono elementi per ritenere che tale
condizione sia venuta meno, non occorre alcun altra specifica motivazione che dia conto
delle ragioni per le quali il soggetto sia da considerare anche attualmente pericoloso
(Cass. Pen. sez. VI 6 luglio 1999 950). Conseguentemente, il concorrente eventuale, c
Vi è, quindi, perfetta coincidenza tra la previsione penale e la norma di prevenzione.
L'unica differenza è sul piano probatorio, perché mentre le più severe sanzioni penali
sono collegate alla certezza delle acquisizioni probatorie attraverso il procedimento
penale, i provvedimenti di prevenzione sono emessi in base alla sussistenza di indizi, né
gravi, né precisi, né concordanti circa l'appartenenza del soggetto ad una associazione
di tipo mafioso, con l'unico limite che tali indizi devono essere di per sé certi, ossia
rappresentati da circostanze oggettive attraverso le quali sia controllabile il giudizio
di qualificata probabilità circa l'avvenuto inserimento del prevenuto nel gruppo
criminoso organizzato. Per questo diverso regime probatorio può accadere che qualsiasi
contributo, anche se proveniente da soggetto che si dichiara non associato, possa essere
assunto come valenza sintomatica di appartenenza e determinare l'applicazione della misura
di prevenzione antimafia, finché la sua appartenenza al gru
Conclusioni- Le osservazioni sin qui fatte mostrano tutta la debolezza della scelta
interpretativa, che estende il concetto di appartenenza al concorrente eventuale, ma
evidenziano anche l'errore di chi, al fine di superare la equiparazione
paretcipe-appartenente, spinga la valutazione probatoria fino a fare anche del concorrente
esterno un appartenente, svalutando o ignorando elementi di segno contrario. A prescindere
da ogni altra considerazione, si tratta di espedienti inutili ed inopportuni, in
considerazione del fatto che nel nostro complesso sistema della misure di prevenzione si
rinvengono gli strumenti normativi alternativi, adatti per raggiungere gli stessi
risultati, perché consentono di applicare anche chi non è mafioso le stesse misure
personali e patrimoniali previste dalla legge antimafia. L'art 19 della legge 152 del
1975, contenente disposizioni sull'ordine pubblico, prevede che le disposizioni di cui
alla legge 31 maggio 1965, n. 575, si applicano anche alle persone indicate ai nn. 1 e 2
dellart. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, per la qual cosa chi coopera
dall’esterno con gli associati mafiosi difficilmente, qualora non esistano
preclusioni derivanti dalla particolare fase processuale, riesce a sottrarsi ad un
giudizio di generica pericolosità. E’, infatti, consolidato il principio, in base al
quale si ritiene che non sussiste violazione della correlazione tra accusa e pronuncia
giurisdizionale, applicabile anche in materia di prevenzione " quando, essendo stata
avanzata proposta di applicazione di una misura di prevenzione a carico di taluno come
indiziato di appartenere ad associazione mafiosa, ed essendo stato comunque
l’interessato posto in grado di difendersi sugli elementi di fatto assunti a base
della decisione.., la misura sia stata applicata in base alla ritenuta qualità di
soggetto pericoloso, ai sensi dell’art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423.
" (Cass. Pen. sez. I 2 dicembre 1992 n.4509) (Cass.Pen. sez. I 1 marzo 1993
n.226)."
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